一、问题与思路

   （一）反垄断法适用除外的内涵与功能重述

反垄断法适用除外（Exception）是一个在竞争法研究中被反复探讨的制度，但尽管如此，对其内涵和功能的认识也仍然长久存在误解，进而影响了对我国这一制度改进的研究进展。适用除外经常被混淆为反垄断法适用豁免（Exemption），但实际上，适用除外是指特定领域根本不受反垄断法的调整，与之相比，适用豁免则有“网开一面”的意思，即某类行为仍然是受到反垄断法所调整的，但由于符合反垄断法所规定的免责条件而不予禁止。按照这一区分标准，适用除外制度是一种绝对不适用、当然不适用的状态，无需反垄断执法机构的审查，适用对象经常表现为特定产业；而适用豁免制度则是一种相对不适用的状态，需要首先经过反垄断执法机构的审查，适用对象表现为几类特殊情形下的协议或行为。也正是由于二者的这些区别，有些学者将反垄断法适用除外称为反垄断法的“法定豁免”，而适用豁免则称为“酌定豁免”。从制度功能上来看，适用除外处理的是反垄断法的调整范围的问题；而适用豁免处理的是反垄断执法的合理性问题，比如我国《反垄断法》第十五条对豁免卡特尔的规定。

反垄断法适用除外划定了反垄断法的调整范围。在市场于资源配置中的决定性地位受到重视的市场经济时代，反垄断法所倡导的竞争机制普遍适用于大多数经济领域；但尽管如此，亦存在个别具有公共物品属性的产业，市场机制在这些领域一定程度上是失灵的，对其完全适用反垄断法有时并不利于公共利益，此时，就更需要产业政策的形式来替代反垄断法上的竞争政策发挥作用。反垄断法适用除外制度能将这种特殊领域与竞争性领域进行分野，确保反垄断法调整范围的适度性，它“既是对反垄断法价值目标的合理背离，又是对反垄断法局限的克服”。因此，适用除外的具体范围需要审慎处理：如果范围过窄，则会消弭产业政策在促进公共利益上的作用；但在公权力时刻具有扩张倾向的基本假设下，更应提防的是其范围过宽的问题，这会颠覆普遍竞争机制在市场经济中的确立。在产业政策庇佑下，相应产业很容易获得避免市场竞争压力的“护身符”，成为管制性行业，缺乏竞争机制，经济效率低下，这成为我国很多垄断性产业的现实写照。

从历史的角度来看，在经济衰退的时期，即使是较为崇尚自由主义和市场体制的欧美国家，也曾倾向于通过扩张反垄断法适用除外范围的形式，刺激国家通过产业政策对经济予以强力的国家干预。这种做法一度造成市场竞争所能发挥作用的空间受到挤压，尽管短期内带来了表面上经济数据的复兴，但潜在的对竞争机制的扭曲作用不可忽视。从上世纪七十年代开始，欧美国家开始了一场在相关产业的放松管制运动，使得反垄断法的调整范围得以扩张。在这之后，产业政策开始以更为契合竞争政策的面貌运行，各国反垄断法适用除外的范围均有不断缩小的趋势，对适用除外的产业也不再给予整体不予适用的态度，而只对其中的部分行为例外地不予适用。与之相比，很多发展中国家尚未建立起成熟的市场经济体制，因此，从如今的国际立法状况来看，发达国家反垄断法适用除外的范围通常远远小于发展中国家。

（二）被误读的中国反垄断法适用除外制度：系统解释的缺失

欧美国家的经验表明，反垄断法适用除外制度的范围应当受到限缩，通常仅应被限制在具有刚性公共物品属性的特定领域之内。以此审视我国《反垄断法》中的适用除外制度，除了不涉及处理竞争政策与产业政策关系的知识产权适用除外之外，被明文规定的适用除外仅为农业，且其范围也并非扩张至农业的任何行为，而是局限在“农业生产者及农村经济组织”的特定的“联合或者协同行为”。由此观之，我国的制度设计似能满足限缩性的要求。但吊诡的是，在中国近几年的反垄断执法实践中，反垄断法适用范围的有限性又是常被学者诟病的问题，由于我国是一个具有实施产业政策和经济管制习惯的国度，在竞争政策的实施地位一直劣于产业政策的背景下，当反垄断执法遭遇若干产业的特殊法规时，若二者的规定内容不一致，经常是产业法优先发挥作用，进而挤压反垄断法适用范围的空间，导致反垄断法被“虚置”。

对于这种立法中的适用除外制度范围有限，现实中的反垄断法适用空间却遭受挤压的矛盾状态，有些学者似找到了原因所在：除了农业适用除外之外，《反垄断法》还存在一个适用除外的“疑似”领域，这即是第七条所界定的“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”。与这一领域相关的产业确实是反垄断执法实践中难以发挥作用的空间，但从第七条的规定来看，它又实在难以视为适用除外，因为第二款分明规定这些行业“不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”，这很明显表明这些行业是要适用反垄断法的。

因此，学界目前对中国反垄断法适用除外范围的研究，与《反垄断法》的实际调整范围并不相契合，产生这一问题的可能原因有二：其一是法律实施发生了偏差，从而无法完全与立法的内容相匹配；其二则是法律解释存在误解，即学界通说所理解的中国反垄断法适用除外的范围，本身即不符合我国市场规制法律体系的实然状态。在这两个原因中，后者更容易受到忽视，因为从基本的法律文义解释来看，中国反垄断立法文本中的适用除外制度是很容易识别的，进而认为其具体范围极容易辨明。但事实上，这种过于依靠文义解释的研究进路失之狭隘，并不能揭开中国适用除外制度的实然范畴。《反垄断法》第七条不具有适用除外的外观，在相应领域却又十足限缩了《反垄断法》的调整范围，便是文义解释工具有限性的体现。对于适用除外的研判，应当结合反垄断执法的实际运作，将视野跳脱出《反垄断法》的具体某个法条、某个规定，以系统解释的工具在整个中国市场规制法律体系架构下进行审视。换言之，仅以《反垄断法》文本来看，适用除外制度的范围可能并不宽泛，但一个法律制度的设计并不见得必然以“内设”于法典的形式存在，而有可能以“外接”的形式存在与非反垄断法的其他市场规制法律文本当中，如果不以系统解释的工具予以审视，他们很容易脱离学者的研究视野，进而受到忽视。本文的研究即立足于将中国反垄断法适用除外制度的周延性范畴予以揭示，进而探讨其未来的制度改进。

 二、适用除外的系统解释：三种制度范型的并立

 按照系统解释的逻辑，对反垄断法适用除外的研究不能因文义解释而一叶障目，而应重视适用除外制度可能存在的非典型状态。在这一逻辑下，可以将中国目前的反垄断法适用除外制度分为三类：第一类是置于反垄断立法文本中的“内设”型，它是反垄断适用除外的典型状态，被学界反复探讨过的农业适用除外即为此类典型；第二类是在非反垄断立法文本中的“外接”型，这一类适用除外制度被学界长期忽视，是本文分析的重点；第三类则在前述两类中取得了一个微妙的平衡，它既不是纯粹意义上的“内设”型，也不完全符合“外接”型的标准，笔者将其单列一类，称为“平衡”型。在这三种制度范型中，“内设”型是在文义解释逻辑下即可识别的制度范型；“外接”型则是将《反垄断法》与其他市场规制立法予以体系化考察的结果，是系统解释逻辑的典型应用；而“平衡”型则是综合运用文义解释和系统解释的结果。

（一）“内设”型

“内设”型是反垄断法适用除外研究中最常被探讨到的一类，在多数学者的观点中，它也是唯一一类，即仅把《反垄断法》中明文规定的适用除外视为适用除外制度的全部范畴。农业适用除外是其中的典型，这一领域通常是国家产业政策更能发挥作用的领域，基于保护农业产业发展和粮食安全等公共利益，将“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为”排除在反垄断法适用范围之外，符合农业产业发展对国家干预的政策性需求。

如果是以处理竞争政策和产业政策的关系作为适用除外制度的主要功能，《反垄断法》对“知识产权适用除外”的规定则算作一个特例，因为它更多地是在处理反垄断法和知识产权法调整范围的问题。事实上，尽管学界多数倾向于将第五十五条对知识产权的规定性质视为适用除外，但笔者对此不敢苟同。根源在于，第五十五条的规定明确了在滥用知识产权的情况下，是不予适用除外的。而“滥用知识产权”这一提法“是一个非常广泛的概念，虽然它涉及反垄断法的问题，但它又不限于，甚至也不首先是反垄断法方面的问题，因为滥用知识产权首先是与知识产权法本身维护社会公共利益的目标相抵触的”。从这个角度来看，即使不予适用反垄断法，滥用知识产权问题也通常能在知识产权法制度体系内予以查处；而如果有必要适用反垄断法，也不再是以是否滥用知识产权的标准予以考察，而是以行为是否属于垄断协议、滥用市场支配地位或经营者集中进行分别适用。从这个角度来审视第五十五条，与其说它是一种适用除外制度，毋宁说它处理的是知识产权法和反垄断法的适用竞合问题。即使不存在第五十五条的规定，在处理知识产权领域的反垄断执法问题时，实际法律适用的态度也是一模一样的，即以三大典型垄断行为的构成要件去考察是否有必要规制滥用知识产权行为，如果均不构成，那么滥用知识产权就只是知识产权法律制度体系内的适用问题，与反垄断法无关。

因此，如果是纯粹按照处理产业政策与竞争政策的关系、划定反垄断法的调整范围的角度去理解适用除外制度，我国的“内设”型适用除外的范围是非常促狭的，它仅包含第五十六条对农业适用除外的特定。

（二）“外接”型

反垄断法向来有“经济宪法”、“市场规制基本法”等美称，这标志着其在市场规制法律体系中所具有的非同一般的地位。但是，这种所谓“基本法”的界定，是一种学理上的共识，而并不具有法律适用的实际效果，换言之，《反垄断法》与其他人大制定的市场规制法律制度具有同等位阶的效力地位，当二者存在法律适用的冲突时，前者并不必然具有相较后者的优先适用效力。在反垄断立法过程中，还曾一度出现相反的情况：该法的初稿草案第二条曾有过“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规另有规定的，依照其规定”的语句，所幸最后予以删除。但即便予以删除，反垄断法在效力上也未被真正赋予市场规制基本法的地位，按照“特别法由于一般法”的一般法理，其他市场规制立法也能一定程度上取得优于《反垄断法》效力的地位，这便使得“外接”型的适用除外制度变为可能。换言之，如果落实产业政策的若干法律、法规或规范性文件做出了相应领域不予适用反垄断法的规定，那么在现行的法律制度框架下，《反垄断法》并无效力判定其规定的违法性，其相应条款是具有实际的适用除外效力的。

“外接”型的适用除外在美国反垄断法适用过程中亦存在众多先例。美国对自由竞争和市场机制的崇尚人尽皆知，但尽管如此，也并没有以规范的形式确立反垄断法的市场规制基本法地位。在美国，国会有权力明确宣布反垄断法不适用于特定产业的特定行为，这种适用除外曾广泛地存在于农业、交通、能源、金融服务及保险业；在法院的反垄断司法过程中，最高法院也明确当产业规制法的特别条款与反垄断法规定存在清晰的矛盾时，相应领域也不予适用反垄断法。这种适用除外的“外接”式做法，曾一度十分普遍，进而构成了对反垄断执法范围的“内陷”，在美国放松管制运动开展之后，相应的适用除外范围才陆续受到限缩。

“外接”型适用除外在中国亦有典型体现，一个最为明显的例子便是中国的图书和期刊定价标注制度。在图书和期刊的封底印刷明确定价已然是这一产业的通行做法，但在《反垄断法》上，这种行为实际是图书出版单位与零售商签订了一个固定图书转售于消费者时的价格的纵向协议，构成转售价格维持。依照《反垄断法》第十四条的规定，对此行为本应发起反垄断调查，但在中国的出版界，却从未听闻因此而遭受执法的案例。根源在于，这种转售价格维持的做法存在产业规制法明文规定的支撑，进而构成了一种适用除外制度的“外接”状态。新闻出版总署出台的《期刊出版管理规定》第三十一条明确规定，“期刊须在封底或版权页上刊载以下版本记录：期刊名称、主管单位、……定价、……。”而《图书出版管理规定》虽不存在要求必须标注定价的规定，但第三十一条也明确图书出版单位须依照国家规定在图书上载明图书版本记录事项，依这一记录事项的国家标准，“定价”一栏是必须标明的。图书和期刊定价不予适用反垄断执法的做法并不是我国的独特现象，法国、德国、奥地利、希腊等十余个国家亦曾经或至今仍然遵循这一做法。但在这些国家中，反垄断法适用除外的规定并不均是“外接”型的，如日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第二十三条第4款即以“内设”的形式规定了“发行著作物的事业者或者销售其发行的著作物的事业者，与销售该著作物的对方事业者旨在确定、维持该著作物的转售价格而实施的正当行为”的适用除外。

“外接”型适用除外制度的做法，为反垄断法调整范围的明确性和周延性埋下了危险的种子，因为它意味着在反垄断法律制度之外，随时会以产业立法、法规甚至规范性文件的做法对反垄断法的调整范围进行限缩。在欧美国家二战后至七十年代的历史时期内，这种做法一度成为造成政府过度干预经济的重要原因，在后来的放松管制运动开展后才有所缓解；而中国目前正处于反垄断法律制度刚刚成型的时期，竞争文化的推广与竞争机制的培养弥足珍贵，“外接”型适用除外的做法，会威胁到这一使命，影响反垄断法的适用效果。

（三）“平衡”型

在反垄断法适用除外的“内设”和“外接”两类制度规范中，前者范围明确、规范清晰，更容易划分出产业政策发挥作用的必要空间，从而与竞争政策形成相辅相成的制度体系；而后者则时刻存在着扩张的风险，进而为不正当的政府干预埋下危险的种子。从欧美国家反垄断法适用除外制度的演变历史来看，从“量”的角度来审视，适用除外的范围日渐缩小；而从“质”的角度来审视，则是利用放松管制运动的契机，将若干“外接”型的适用除外予以消除，如果确实有必要予以适用除外，则将其“内设”化。在经历过这一改革时期后，竞争政策的地位显著上升，反垄断法适用除外的范围要尽可能促狭的观念已经成为欧美国家的基本反垄断立法经验。

中国《反垄断法》出台的时间较晚，在法律移植过程中，前述立法经验也显然传导到了中国法律文本当中，由此造成的结果是形式意义上的即“内设”型的适用除外制度范围确实十分狭窄，仅局限于农业领域。但是，与市场经济体制十分发达的欧美国家相比，中国经济体制对产业政策的重视更明显，产业规制现象更为普遍，尽管在立法过程中，学界对这些行业不能适用除外的观念已经达成通识，但在实际立法中，又不得不处理反垄断立法文本如何与产业规制主体进行博弈的问题。最终的结果便是形成了一个“和稀泥”式的规定，它对产业政策和竞争政策均进行了一定程度的制衡，这一规定形成了在中国独有的一种适用除外立法范型，即《反垄断法》第七条。它一方面不具有规范的适用除外制度的实质，不属于“内设”型；另一方面又显然处于反垄断立法文本之内，不属于“外接”型。但在实际适用效果上，它又确实限缩了反垄断法的实际调整范围，以折中式的方式对竞争政策和产业政策的关系予以处理，笔者将其称为“平衡”型。

《反垄断法》甫一出台，对第七条的研究便呈现出两种不同观点的交锋：一种观点将其视为特殊产业的适用除外；另一种观点则旗帜鲜明地予以反对。如果是仅从文义解释的角度来看，第七条确实无法视为适用除外：该条两款内容均不存在“不适用本法”的明文表达，且存在此类行业“不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”的表述，这便表示其不能脱离反垄断法的调整；另外，在农业适用除外规定于立法第五十六条的情况下，将同性质的此条放于第七条的位置，也不符合法条编纂的正常体例。在执法实践中，工商局也曾在反垄断执法的处罚决定书中表述过本条并不属于适用除外：在对辽宁省烟草公司抚顺市公司滥用市场支配地位行为进行处罚时，当事人曾经对其行为正当性进行过抗辩，认为“烟草行业属于国家专营专卖行业，具有法定垄断地位，不适用一般市场竞争行为规则的规范，不应适用《反垄断法》。”但工商局则认为，《反垄断法》第七条“第一款中的‘合法经营’和第二款中的‘依法经营’中的‘法’，应当包括《反垄断法》。国家要保护的是符合包括《反垄断法》在内的现行法律、法规规定的经营活动，《反垄断法》并未对该行业予以除外。”

事实上，若审慎阅读第七条的两款内容，就会发现它分别体现出产业政策和竞争政策的逻辑，第一款内容中，“国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控”的表述很明显是这些行业适用产业政策中若干规制手段的语义；而第二款内容中“不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”的表述则说明这类产业也不应脱离反垄断法上的竞争政策的干预。换言之，第七条的实质是以一种概括性的语言确立了特殊产业的国家干预制度框架，在这一框架下，产业规制手段和反垄断执法手段均为有效的调整工具。与之相比，其他一般产业则原则上只适用反垄断法体系下的竞争政策，充分发挥市场在资源配置中的作用，无需产业规制手段予以干预。这也正是笔者将第七条称为“平衡”型制度的原因：典型的适用除外制度旨在划分出产业政策和竞争政策的适用边界，而第七条却采纳了折中做法，规定在特殊产业适用的是两种措施的“组合拳”。

因此，将该条界定为“内设”型制度是不恰当的，因为它并不具备反垄断适用除外之“形”；将该条界定为“外接”型制度更是不当的，因为它作为立法文本的组成部分，着实具有限缩反垄断法调整范围作用之“实”。基于适用除外范围不能过宽的国际经验，第七条未明文规定这些特殊行业不予适用《反垄断法》，善莫大焉；但受限于我国仍然普遍存在的产业规制型经济体制，第七条也没有勇气规定竞争政策是优先于产业政策得到适用的。由此产生的疑问是：当产业规制法中的规定具有排除、限制竞争效果时，其与《反垄断法》的规定直接背离，此时应适用何规定？第七条没有给出直接答案，此时只得依据《立法法》的规定以“特别法优于一般法”的逻辑适用，产业政策便得到了优先于竞争政策的“尚方宝剑”，反垄断法的调整范围便受到了限缩。换言之，只有在《反垄断法》的规定不与产业法的规定相违背时，特殊产业才具有反垄断执法的空间。

“平衡”型的适用除外堪称中国反垄断法律制度中的独特现象，它不具有适用除外之形，却具有适用除外之实；它以折中的姿态处理产业政策与竞争政策的博弈问题，表面上为竞争机制的普遍适用性挽回了一点立法形式上的颜面，但从实际适用结果来看，它与“外接”型并不存在本质的区别，仍然无法避免以产业规制的形式排除反垄断执法的现象，反垄断法的实际调整范围因此而受到明显的限缩。

 三、三种制度范型并立下适用除外的制度缺陷

中国目前的主流学术观点对反垄断法适用除外的研究，可以简单总结为：“内设”型被以偏概全，“外接”型被无意忽视，“平衡”型被显著误解。在此种反垄断法适用除外的研究背景下，必然难以实现对这一制度的精准改进，在我国扩展反垄断法的适用范围、确立竞争机制的普遍适用性的做法，也必然会遭遇挫折。基于系统解释的做法，尤其是将产业法与反垄断法的关系予以统筹考虑的研究方式，“内设”、“外接”、“平衡”三种范型的中国反垄断法适用除外制度被揭示，也由此全面地剖析了当前中国适用除外制度的两大缺陷：范畴不清晰、结构不稳定。

（一）范畴不清晰

所谓范畴不清晰是指当前的适用除外制度并未清晰地实现产业政策与竞争政策领域的分野：“平衡”型适用除外对特殊行业中的两大关系给出了“和稀泥”式的规定。依照前述对第七条的解释，只有在这些领域的反垄断执法不予违背产业法规定时，才具有适用空间；但事实上，即使是这种程度的反垄断执法在现实中也可能难以启动。因为中国的产业规制体系是很发达的，而三大反垄断执法机构却都是部级单位下属的局级机构，在行政级别上通常低于产业规制机构，由此造成的结果是，如果产业规制机构对本产业中具有限制竞争效果的行为进行了批准或默许，反垄断执法机构通常不会进行与此相悖的执法。如民航业2009年著名的价格卡特尔事件，事实上，在4月新运价体系公布之前，五大航（国航、南航、东航、海航和深航）就已事先在3月得到了民航局对这一价格卡特尔的许可。也正是这一原因，“作为价格垄断协议主管机关的发改委‘失语’，整个过程未见其采取任何正式的表态或调查行动。”在这一事件中，民航业的价格卡特尔行为既不符合反垄断法律制度的规定，在民航业的产业法体系中亦不存在依据，理应不属于“平衡”型适用除外的实际影响范围，但尽管如此，本案还是在反垄断执法机构与产业规制机构的博弈中悄无声息地结束，未开启任何实际执法行动。

另一方面，即使是《反垄断法》对农业适用除外的“内设”型规定，也存在强烈的范畴不清晰现象。本条的立法本意是令弱势的农业经营者群体免收来自反垄断执法的压力，这种做法的目的在于为国家的农业产业政策腾出必要空间，“政府必须鼓励或强制建立集中化的市场组织，实施特殊的农业政策，实践中，有些国家已经通过不同形式的强制性管制来操作。”但是，“农业生产者及农村经济组织”这一适用除外的主体界定方式并没有清晰地将农业领域的非弱势群体排除在外，按照这种界定，即使是强大的跨国粮食生产商也可以视为“农业生产者”。另外，准予适用除外的行为范畴“联合或者协同行为”，其外延也不甚明确，中国的《反垄断法》又将垄断协议称为“协议、决定其他协同行为”，按照这一语义逻辑，农业适用除外中的“协同行为”可以理解为垄断协议一词的同义语，但“联合”一词应作何理解？如果也是垄断协议的意思，那为什么与“协同行为”相重复？如果是经营者集中的意思，那为什么选用了一个完全不符合《反垄断法》文本语境的词汇？这些问题在立法中均无法找到解答，由此导致的结果是，即使是在最不存在分歧的农业适用除外领域，产业政策与竞争政策的边界也是不清晰的。

（二）结构不稳定

所谓结构不稳定，是指反垄断法适用除外的范围并不是固定的，而是时刻处于流变状态，且这一状态并不受竞争政策的制定者所控制，而是时刻取决于除反垄断法律制度之外的其他产业规制法律体系的状态。这种缺陷之所以产生，一方面是因为“外接”型适用除外的实际存在，另一方面，则是“平衡”型的规定没有明确反垄断法律制度相较产业规制法律制度的优先适用性，《反垄断法》“市场规制基本法”的地位并没有在法律规范中予以明确，一旦与产业规制有关的外部法律制度做出了与《反垄断法》相悖的规定，则按照特别法优于一般法的逻辑，适用除外便因应发生。在这种背景下，即便《反垄断法》通过内部修正的形式对适用除外制度予以规范，其对“外接”型和“平衡”型的适用除外也是无法控制的，在产业规制主体的主导下，还可以通过修改产业法的形式随时扩张其范围，如果此类情形大量发生，《反垄断法》的适用范围甚至有被边缘化的危险。

产业规制立法的特性在于其分散化、多位阶和易变性，受规制的产业通常不会通过制定法典的形式将产业政策予以系统规定，而是通过数量庞大的法律和政策进行分散化的规定，这些规定位阶多样，既有人大制定的法律，又有行政法规、部门规章乃至规范性文件；与《反垄断法》的相对稳定性不同，这些规定还时常根据现实情况的需要做出变动。在这种产业规制法律制度体系下，枉论对适用除外制度扩张倾向的控制，就连系统地梳理出一张适用除外制度的清单，都是几乎无法完成的。此种情形下，一个可以想到的方式是以法律位阶的逻辑，以《反垄断法》的高位阶去排斥非法律形态下的产业规制政策，即以法规、规章或规范性文件的效力低于法律的形式，将低位阶产业规制法可能产生的适用除外效果予以非法化。但这种方式很难成立：一方面，目前相对弱势的反垄断执法机构很难有动力在现实执法中抗拒这些产业政策，上文民航业价格卡特尔的案例便是典型例证，在本案例中，尚且不存在一个明文规定价格卡特尔为合法的规范性文件，而只是存在民航局对此行为的默认，反垄断执法机构就望而却步了。另一方面，与其他法律制度不同，反垄断法的规范体系有很强的模糊性特征，在实际执法中，合法与非法的界限并不是一个单纯地寻得法律依据并适用的过程，由于法律文本提供的非法标准并不像传统法律制度那样明朗，而通常需要以执法机构考察的形式确定特定行为是否具有可查处性，这从《反垄断法》通篇随处可见的“没有正当理由”这一前缀即可体现。当产业规制的规定构成了《反垄断法》所欲查处的行为时，相关产业经营者首先想到的抗辩理由必然是：相应行为具备产业政策的背书，是具有合理性的行规。在上文图书和期刊转售价格维持的例子便是典型体现，无论是《期刊出版管理规定》还是《图书出版管理规定》，它们均属于法律位阶最低的规范性文件，但从未见反垄断执法机构以此做出执法行动。

四、规范再造：适用除外法定原则下的制度修正

（一）适用除外法定原则的基本内涵

针对三种适用除外制度范型并立所产生的范畴不明确和结构不稳定缺陷，笔者认为，应当通过确立一个“适用除外法定原则”的形式，实现适用除外制度设计内涵、外延、形式与结构的明确性和稳定性，其目的在于将产业政策发挥作用的空间牢牢限定在严格范围内，进而保证市场竞争机制在大多数领域的普遍适用性。这一适用除外法定原则主要包含两方面的内容，即形式法定与实质法定。

形式法定包含两方面的内涵：其一，适用除外的文本载体法定，即反垄断法适用除外的规则设计必须以“内设”的形式进行，而不能进行任何规范的“外接”，从而杜绝外部法律制度对反垄断法调整范围的限缩。换言之，应当在《反垄断法》中明确，除本法规定的适用除外范围之外，其他市场规制法律制度与本法规定相矛盾的，应优先适用本法。其二，适用除外的规范形式法定，即应当以规范性的语言和连续性的法律条文在《反垄断法》中进行规定，建议将目前“平衡”型规定中对特殊产业适用除外的规定也与农业一样，均安置于附则部分。令其具有反垄断法适用除外的明显外观，确保制度设计的规范性和法律逻辑结构的合理化。

在保证了适用除外的形式法定后，更为重要的是落实实质法定，即适用除外的制度设计要尽可能清晰地勾勒出其具体范围，从而实现产业政策与竞争政策发挥作用的准确分野。落实实质法定原则首先要对“内设”型的农业适用除外予以修正，进一步明确其发挥作用的范围，改变目前在主体界定和行为界定方面的范畴不明确现象。其次，更为重要的是，要变“平衡”型的规定为“内设”型的规定，一方面要明确在这些产业规制领域反垄断法的适用是具有优先性的，另一方面，这些领域若确有必要予以适用除外，则应仿照农业适用除外的形式予以明确性的规定，改变“平衡”型规定语焉不详的现状。

综上所述，反垄断法适用除外法定原则实际上是将三种范型并立的体系予以统一，以“内设”型规定吸收“外接”型规定和“平衡”型规定，进而实现以下目的：其一，在现实制度设计层面，降低适用除外的“存量”。即通过将反垄断法除外适用制度规范化和简洁化的方式，实现适用除外范围的限缩，从而实质上扩张反垄断法律制度的调整范围，保证竞争机制在社会绝大多数产业的普遍适用性，产业政策仅作为一个应急的干预机制存在，防止政府因错误干预而有损市场竞争秩序。其二，在未来制度演变层面，控制适用除外的“增量”。即在一个可预见的时期内，反垄断法适用除外制度的范围要相对稳固化，消除政府干预通过产业政策的形式以“外接”或“平衡”的形式肆意扩张适用除外的范围。下文即分别从这两个方面论述反垄断法适用除外法定原则对实际制度的改进。

（二）限缩反垄断法适用除外制度的现实存量

一言以蔽之，限缩反垄断法适用除外制度现实存量的逻辑，是取消“外接”型和“平衡”型规范，充实“内设”型规范。

首先，应将《反垄断法》第七条改造为一个明确赋予其“市场规制基本法”地位的规范条款，以消弭“外接”型适用除外制度的存在空间和“平衡”型对产业政策与竞争政策关系语焉不详的问题。目前第七条的制度设计，实际上是以两款的形式分别规定了国家对特殊行业的产业政策和竞争政策，作为对这些领域的国家干预经济框架，这一规定并不存在问题；但仍应当补充第三款，规定当产业政策的法律、法规、规范性文件的规定含有排除、限制竞争效果的内容时，应当优先适用《反垄断法》的规定。增加这一规定的目的在于明确《反垄断法》作为市场规制基本法的地位，竞争政策相较产业政策能够优先得到适用。这么一来，不但“平衡”型适用除外的规定对产业政策和竞争政策关系语焉不详的问题得以解决，以“外接”的形式规定适用除外的做法也会由于《反垄断法》的高位阶适用性而得到非法性评价，从而一并解决反垄断法适用除外结构不稳定的问题。

其次，对现有的“内设”型农业适用除外制度进行规范改造，明确其适用边界。如今农业适用除外的规定，在主体范围上过于宽泛，在行为范围上则不够明确，导致农业领域的产业政策和竞争政策适用之界限尚不明朗。一方面，应通过立法修正或司法解释的形式对“农业生产者及农村经济组织”进行限缩解释，防止出现将跨国粮商这种并不具有弱势地位的经营者亦纳入适用除外主体范围的情况，如可考虑附加一个前缀“中华人民共和国境内的”；另一方面，应将行为范围方面用语不规范的“联合或者协同行为”修正为“垄断协议与经营者集中”，这便清晰地将农业领域适用除外的范围限定为两类典型垄断行为，而滥用市场支配地位则不予除外，以防出现农业领域“店大欺客”的情形。

再次，适度增加“内设”型适用除外制度的范围。在经历了上述两个方面的改革后，我国的反垄断法适用除外制度实现了三大范型的同一化，即只存在标准的“内设”型，而不再存在对适用除外规范的“外接”或“平衡”。但此种状态下，我国的反垄断法适用除外制度又有范围过窄之缺陷，除了农业领域之外，确实在其他一些产业中仍有予以产业规制、适度排斥自由竞争的必要。因此，应在对我国的各特殊产业进行审慎考察的前提下，将必要性的适用除外制度进行明确化，与农业适用除外予以统一的规范性规定，当然，这一范围仍然要尽可能的限缩，需建立在对不同产业进行精准考察的基础之上。在这方面，首先考虑到的便是我国的军工国防产业，作为最具典型的公共物品，将其予以反垄断法适用除外，应最不具有争议。而至于上文提及的图书期刊产业的转售价格维持，笔者则认为原则上并无必要予以保留。图书、期刊领域贯行转售价格维持的做法，一度被认为可以保证出版物的多样性，因为它有利于防止价格恶性竞争，从而促进中小型出版公司的发展，相关市场经营者数量的增多促进了出版物多样性的保护。但近年来的研究越来越否认这一结论，因为在互联网发展的背景下，若干新型出版方式可以有效降低出版成本，使中小型经营者参与竞争变为可能，而不必须依靠转售价格维持；与之相对应的，转售价格维持的负面作用却很明显，因为它会提高处于出版市场上游的批发商控制市场的能力，并会在出版物市场上下游之间推动价格共谋的达成，进而推高图书和期刊的整体定价水平。从国际情形来看，也有越来越多的国家或地区开始放弃在出版物上进行明确定价的做法，转而实行自由定价体系，目前对图书行业实行明文的转售价格维持反垄断法适用除外的国家，几乎仅剩下日本。笔者则认为，对于商业性的出版物，确实已无必要予以转售价格维持的适用除外；而对于诸如大中专教材、中小学课本、党和国家的重要文献等公共性的出版物，则应当基于公共利益的要求予以定价管制，这就更不属于出版商保持刚性定价权的转售价格维持。           

（三）控制反垄断法适用除外的未来增量

在经历了上述“存量”层面的修正后，我国的反垄断法适用除外的制度设计可以说已经十分科学和完善，但是，即使“外接”型和“平衡”型由于反垄断法相较产业法的优先适用性被明确而不复存在，也无法完全保证反垄断执法机构在实际执法中会如此自律——面对与产业规制机构的博弈，反垄断执法机构可能并无动力对与竞争政策相悖的产业政策不予适用，在这种情况下，即使立法已然赋予了《反垄断法》的高位阶，也无法根本避免现实中的调整范围被限缩。理智的做法是对中国的产业规制法律制度进行一次以“反垄断法化”为指导思想的法律清理运动，对与《反垄断法》规定相悖的具有排除、限制竞争效果的规定进行废、改、并、撤，从而一方面减少与竞争政策相矛盾的产业政策；另一方面，它也能对当前的产业政策体系进行一次清理，减少由于产业规制制度分设而造成的适用困难问题。只有产业规制法律制度体系日趋合理化，反垄断执法可能面临的产业阻力才会减少，《反垄断法》的实际调整范围才能与适用除外制度的实体规定相契合。在此基础上，我们还要谨防适用除外制度的增量，即虽然现有产业政策已不再与竞争政策相悖，但以产业规制法修正或制定新法的形式，再次产生与反垄断法律制度相悖的规范条文。换言之，在除了《反垄断法》所明文规定的适用除外产业之外，未来诸产业的市场规制立法要施加一种程序和实体控制，以最大程度地保证其立法是与竞争政策相契合的。这种制度控制主要体现在产业规制主体的自我控制和反垄断执法机构的协作控制两个方面。

所谓产业规制主体的自我控制，是指通过对规制立法施加事前审查，以若干绩效性要求保证产业政策的制定不会对竞争产生过度干预效果。在这方面，美国放松规制历史时期的经验可资借鉴：通过福特政府、卡特政府、里根政府、克林顿政府和奥巴马政府历届总统令沿革的形式，对产业规制立法进行绩效化审查，从而保证相应的国家干预手段不会产生过度干预经济的效果，有助于确保产业规制与反垄断法上的竞争政策是整体相契合的。绩效性审核的基本方法实际上是将经济学上的成本收益分析纳入产业规制立法的考察，从而保证其实施效果是“划算的”——与这一干预措施取得的实效（“收益”）相比，相应制度对竞争产生的阻却效果（“成本”）是较低的。比如为了规制食品安全，可以有两个食品产业政策以供选择：其一为要求所有企业必须遵守食品安全国家标准，其二则为禁止食品行业市场准入，以全国统一的食品经销国营公司供给食品。仅从收益角度考虑，两种政策均可，但从成本收益分析的角度，第二种显然会产生强烈的排除、限制竞争效果，不足取。申言之，结合美国经验中至关重要的里根总统第12291号总统令《联邦规制》的经验，笔者认为，可以将这种产业规制主体的自我控制制度设计为：对于任何产业规制法规、规章和规范性文件的制订，产业规制主体必须在同时满足以下四个方面要求的前提下，方可予以实施：第一为产业规制效果的可控性原则，即产业规制机构对预计实施的产业政策的经济必要性和产生的干预后果具备完备的信息；第二为产业规制目的正当化原则，即产业规制的实施是以弥补市场失灵、促进社会利益最大化为为目的，而不是滥用行政权力限制竞争；第三为核心内容，即产业规制的经济效益性原则，即潜在收益必须是超过潜在成本的；第四为产业规制的损害最小化原则，即在保证收益高于成本的前提上，目前选择采取的产业规制策略是对社会产生的成本最小的方案，从而最大可能的保证对竞争机制的遵循。

所谓反垄断执法机构的协作控制，是指赋予反垄断执法机构“竞争倡导（Competition Advocacy）”权，从而使其一定程度上具有审查和评估产业规制立法的权力，减少产业政策与竞争政策相违背的可能。“竞争倡导”主要包括“立法优先咨询”和“规制竞争评估”两方面的内容。“立法优先咨询”是指对于涉及竞争问题的产业规制立法或政策的制订，需要事前咨询反垄断执法机构的意见，以判断相应的规定是否会产生不正当的排除、限制竞争效果；而“规制竞争评估”是指对于已然生效的产业规制法律制度，反垄断执法机构会对其竞争效果作出评价，从而判断在未来应予保留、修正还是废除。在反垄断法的当代国际发展中，澳大利亚、韩国等国即通过这种竞争评估制度，于近年来大大减少了产业政策当中的不正当干预行为，促进了产业政策与竞争政策的和谐发展，反垄断法的实际调整范围也因此而得到扩张。笔者建议，我国《反垄断法》也亟需引入类似制度，即规定对于任何产业规制法规、规章和规范性文件的制订，产业规制主体有义务请求反垄断执法机构作出立法咨询和竞争效果评估，从而减少这些产业政策的规定存在与《反垄断法》的规定相违背的可能。这种新型执法机制的设计，可以有效地扩张反垄断法的调整范围。

五、结语

反垄断法适用除外制度的功能绝非像其外观一样，仅用来确定一部法律的调整范围，而是一个国家产业政策与竞争政策博弈的体现。在市场于资源配置中的决定性地位被提到国家经济政策层面的今天，以限缩和规范适用除外制度的形式，谨防产业政策中的权力扩张和政府失灵现象，在我国塑造竞争机制的普遍性和竞争观念的深入性，显得弥足珍贵。“是制度使得竞争成为可能，并塑造了其形式和强度。”本文对适用除外制度的分析，澄清了过往研究中对我国适用除外在法律形式、涉及范围和实际影响等方面的诸多误解，有利于在制度改进方面的正本清源。在适用除外法定原则的指导下，对我国的反垄断法适用除外制度进行了存量和增量的综合把控，我国《反垄断法》的调整范围才真正实现了立法与执法的统一、产业政策和竞争政策的统一。