一、基本案情

陈某在某网站发现一篇诽谤自己的文章，之后发现许多网站已对文章进行了转载，陈某发函给涉案网站域名所在的域名注册商，要求域名注册商断开涉案网站域名的解析，在遭到域名注册商拒绝之后，陈某将该域名注册服务商告上了法庭。

中院终审判决认定，域名注册商系网络服务提供者，没有根据《侵权责任法》第三十六条第二款之规定及时采取必要措施断开载有侵权内容的网站域名的解析，导致损害扩大，判决域名注册商承担间接侵权责任。

二、律师观点

基于对《侵权责任法》第三十六条的正确理解和适用，域名注册商不应当对域名指向网站侵权内容承担连带责任。

《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

从条文内容来看，域名注册商要承担侵权责任至少要符合以下三个条件：第一，域名注册商为网络服务提供者；第二，域名注册商接到了被侵权人要求其采取必要措施的通知；第三，域名注册商在接到通知后未采取必要措施。本案中，被侵权人已通知域名注册商采取措施，故本案的争议就集中于“域名注册商是否为网络服务提供者”以及“域名注册商是否需要采取必要措施、采取何种必要措施”。

（一）域名注册商不属于《侵权责任法》意义上的网络服务提供者

我国的《侵权责任法》没有对网络服务提供者进行具体分类。因此对于网络服务提供者只能从其他相关法律法规如《信息网络传播权保护条例》、理论界和司法实践中进行认定。从条例、理论界和司法实践中对网络服务提供者的认识来看，网络服务提供者主要有网络接入服务提供者、网络内容服务提供者、网络信息搜索服务提供者、网络链接服务提供者等。

域名注册商提供的最基础、最主要的两项服务是域名注册服务及域名解析服务，也是新乡案件中涉及到的域名注册商服务。域名注册服务是域名注册商最传统的业务之一，是指域名注册商为域名申请人完成域名在国内顶级域名数据库中的注册、直接或间接完成域名在国外顶级域名数据库中的注册。域名注册服务是完全独立于网站内容的一项服务，域名本身与网站也没有必然关联，把域名与网站连接起来的桥梁是域名解析，这是域名注册商的另外一项基础业务。域名解析服务，简言之，即域名注册商提供是匹配和寻址服务，即将域名匹配到IP地址上，使网络用户可以通过简单、易于记忆的域名代替难于记忆的IP地址从而找到服务器上的网站。除了域名注册和域名解析之外，域名注册商还提供其他服务，但可以肯定的一点是，域名注册商本身不提供任何网站内容，同时对网站内容也没有任何编辑和控制能力。根据域名注册商提供的服务，很容易判断出域名注册机构不属于网络内容服务提供者、网络信息搜索服务提供者、网络链接服务提供者。

对于域名注册商的性质争议主要集中于其是否提供了网络接入服务，是否属于网络接入服务提供者。根据互联网一般知识，网络接入服务提供者是指为网络用户的上网提供接入服务和其他技术支持的服务提供者。网络接入服务提供者的接入服务主要有三种方式：一是通过调制解调器用电话线路连通网络；二是通过电缆专线等固定线路接通网络；三是宽带传输。很明显域名注册商提供的服务并非上述任何一种，因此，无论是从技术原理还是从现有法律规定及司法实践来看，提供域名注册和域名解析服务的域名注册商不是《侵权责任法》意义上的网络服务提供者。

（二）域名注册服务机构不需要承担赔偿责任

如前所述，域名注册商实质上只是网络中介机构，它既不提供网络的接入，也不提供网络信息的传播，更不提供网络信息，只是将原本复杂的网站登录方式简单化，其对信息传输的发起、选择和修改并没有控制和监测的能力。在其对网络环境下的信息没有控制和监测能力的情况下，要求其对因网络信息产生的侵权行为承担责任，不免加重了域名注册商的义务，既没有法律依据，也没有现实的合理性。

此外，即便勉强将域名注册商定义为网络服务提供者，其提供的也只是单纯提供通道服务，各国对于单纯提供通道服务的网络联线服务商都规定了相应的免责条件。如《欧盟电子商务指令》中规定为用户提供信息传输或者网络联线服务的网络服务提供者，符合下列条件时无须为传输信息负责：（1）未发起该传输；（2）未选择传输接收人；（3）未选择或修改传输信息。我国台湾地区的《著作权法》规定联线服务提供者对其使用者侵害他人著作权或版权之行为，在满足下列情形时不负赔偿责任：（1）所传输信息，系由使用者所发动或请求；（2）信息传输、发送或储存，系经由自动化技术予以执行，且联线服务提供者未就传输之信息为任何筛选或修改。我国《信息网络传播权保护条例》第二十条规定，网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；（二）向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。参照各国立法来看，域名注册商对于网站内容的侵权，不应当承担赔偿责任。

（三）要求域名注册商标断开载有侵权内容的网站域名解析超出了“必要措施”的范围

笔者认为，《侵权责任法》第36条第2款所规定的“必要措施”应当是与该网络服务提供者对侵权内容的控制能力以及应当承担的注意义务相匹配的措施。因此，针对同一侵权内容，根据控制能力的不同，注意义务的不同，不同网络服务提供者的必要措施有所不同。

在本案中，转载侵犯陈某名誉文章的网站应当其转发内容负有高度注意义务，且其对转发内容的控制能力是最强的，移除侵权链接的效果也是最直接便捷的。因此，陈某理应当先通知网站要求移除侵权链接，而不是舍近求远通知域名注册商。

从注意义务上看，域名注册商仅提供域名注册服务和域名解析服务，无论是从技术上亦或是自身运营模式上，根本不可能，也不需对网站内容知情，对网站不应承担任何注意义务。

从控制能力上看，域名注册商对网站内容没有任何直接控制能力，只能控制网站的域名注册和解析。“断开网站域名解析”会导致所有网络用户无法通过该域名正常访问该网站，这种无法访问不仅仅是对侵权内容无法访问，对于网站中不侵权内容以及网站提供的其他服务也无法访问，是对整个网站的影响。仅仅因为网站中的某部分内容侵犯了他人的权利而导致整个网站被限制，明显超出了必要的限度，会严重损害其他守法的网络用户和整个网站的合法权益，其所带来的损害大大超出了所保护的法益。

从相关规定看，《中国互联网络信息中心域名注册实施细则》第十二条第五项的规定，“域名注册服务机构对国家有关部门依法认定的违法网站域名应当及时暂停或停止解析”。《中国互联网络域名管理办法》第35条也规定“域名注册管理机构和域名注册服务机构有义务配合国家主管部门开展网站检查工作，必要时按要求暂停或停止相关的域名解析服务。”因此，只有“国家主管部门提出要求”及“国家机关认定网站为违法网站”法定情况下，域名注册商才可以实施暂停或停止域名解析服务，域名注册商无权根据被侵权人的通知来暂停或停止域名解析服务。

因此，在通知网站可以直接有效移除侵权链接的情况下，要求域名注册商“断开域名解析”已经超出了“必要措施”的范围。

（四）要求域名注册商承担通知移除义务，将导致权利的滥用，严重打击国内域名注册商，妨碍网络自由，造成极为恶劣的社会后果

笔者认为，域名注册商的工作全部围绕域名开展，包括提供域名注册、DNS解析、域名变更过户、域名续费等操作，业务上根本不会涉及域名所指向网站的内容，且域名注册商受到相关法律法规以及国际域名规则的严格限制，不得干扰互联网的正常运转，因此让域名注册商对域名指向的网站的（侵权）内容承担通知移除义务，既没有法律依据，也极其不合理，将造成极为恶劣的社会后果：

首先，如果域名注册商接到被侵权人的（移除）通知有义务采取必要措施，这实际上是给了域名注册商一个极大的权利，即接到被侵权人的通知，就可以有权断开该网站的域名解析，这是多么恐怖的事情！域名注册商有可能会滥用这一权利，披着合法的外衣任意断开第三方的网站域名解析，这直接影响到互联网的正常运转，妨碍网络自由，给网站权利人造成极大的威胁。

其次，这也给会域名注册商（主要是国内域名注册商）带来巨大的负担，域名注册商需要投入不菲的人力物力和时间来应对被侵权人的通知和处理，这会增加域名注册商的管理成本，同时还有可能遭到被侵权人起诉赔偿经济损失。

最后，对于网站的权利人而言，为了避免被国内域名注册商断开域名解析，一定纷纷将域名转移到境外的域名注册商名下。因为境外域名注册商不受中国法的约束，即便受中国法约束，被侵权人基于高昂费用的考虑几乎不可能去境外起诉域名注册商，即便在境内起诉境外域名注册商成功，判决实际上也难以被执行或者整个执行的过程非常长，实际上也达不到诉讼目的。国内的域名注册商因为没有这些“便利”和“优势”将遭受灭顶之灾，对国内域名注册商的打击是显而易见的。

综上所述，笔者认为，机械地理解和适用了《侵权责任法》第三十六条，导致案件判决结果的荒谬。域名注册商对域名指向网站侵权内容不应承担连带责任，这既是对法律正确阐释的结果，也是域名行业正常发展的需要。相信新乡案件仅仅只是个案，也希望这个案例能引起相关部门的关注，对《侵权责任法》第三十六条的正确适用作出解释。