打击恶意注册、维护公平竞争的市场秩序是国家工商总局商标评审委员会（下称商评委）商标授权确权工作的一个重要目标和任务。在确权实务中，商评委除了运用好专门制止恶意注册的法律条款外，对于涉及商标近似、商品类似等商标确权条款基本构成要件（典型的如商标法第30条、第15条、第32条后半段等，以下均以商标法第30条为例）的认定，也把恶意作为重要考量因素。商标近似、商品类似、恶意、混淆等概念之间的关系，在实务中有不同的理解和认识。笔者重点就恶意与类似商品的关系进行阐述。
一 类似商品认定上的客观说与主观说
类似商品的认定在实践中一直存在着客观说和主观说两种观点：
1、客观说
客观说强调商品的物理属性，注重从商品本身的功能用途、原料、销售渠道、消费对象等要素对商品是否类似进行判定。2005年国家工商总局商标局和商评委发布的《商标审查及审理标准》对类似商品的界定体现了客观说的要求：类似商品，是指商品在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者相近。2017年发布的《商标审查及审理标准》仍然坚持客观说：类似商品是指在功能、用途、主要原料、生产部门、销售渠道、销售场所、消费群体等方面相同或者具有较大关联性的商品。不同的是，后者在表述上加了“具有较大关联性”，这是为了适应案件审理的实际需要。客观说的优点是效率比较高，操作标准比较统一。缺点则是容易造成个案不公平，不利于制止恶意注册。
客观说体现了对分类表作用的尊重，原则上按照分类表的划分认定商品之间的类似关系。由于分类表是综合考量了商品客观的物理属性的基础上做出的归类，因此，具有相当的科学性和客观性。
2、主观说
主观说突出消费者混淆这一因素，除考察商品本身的物理属性外，亦将商标使用、商标知名度、显著性、主观恶意等纳入考量。主观说最主要的体现是2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其规定，“商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。”2010年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第14条规定，“人民法院在审理商标授权确权行政案件中判断商品类似和商标近似，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。 ”
受上述授权确权意见的影响，在商标授权确权的司法审判中，主观说发挥了比较大的作用。主观说的优点是比较容易保证个案公平，有利于制止恶意注册，但其缺点是对类似商品认定问题上裁量余地过大，裁判标准难以统一，使当事人缺乏稳定的预期。
主观说比较典型的适用是最高人民法院在“啄木鸟”商标异议复审案中的认定（[2011]知行字第37号行政判决），也是最高人民法院知识产权案件年度报告中的典型案例。最高人民法院认为，避免来源混淆是商品类似关系判断时需坚持的基本原则，如果近似商标在具有一定关联性的商品上共存，容易使相关公众认为两商品是由同一主体提供或者其提供者之间存在特定联系，应认定两商品构成类似商品。该判决明确了混淆标准在类似商品认定中的适用。
在主观说的支配下，商标知名度越高、显著性越强，商标注册人恶意越明显，则商品之间越类似，反之亦然。在第7328692号“天伦王朝SUNWORLD DYNASTY”商标异议复审案中，一审判决认为，引证商标具有一定的知名度，引证商标核定使用的餐馆、饭店等服务项目在实际生活中所使用的方式呈现出多样化的特征，即会包含一部分延伸服务，如销售日常用品，尤其是一般穿着物品、会务用品、旅行用品等。被异议商标使用在钱包、书包等商品上，极易使相关公众将其与引证商标所有人联系起来，从而对商品来源产生混淆误认。这种认定属于对主观说的极度发挥，其对商品类似关系的判定明显超越一般生活常识。此案在二审得到了纠正，二审判决认为，被异议商标指定使用的钱包等商品与引证商标核定使用的餐馆等服务在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面均有较大差别，尽管在多元化经营的背景下，相关公众亦不会导致混淆误认。
3、客观说与主观说对实务的影响
实务中，在类似商品认定问题上，2007年以前，确权机关坚持的是客观说，基本上以《类似商品和服务区分表》（下称区分表）作为认定类似商品的依据。2007年至2014年新商标法施行前，主观说占据比较突出的地位。2008年，商评委一、二审共败诉72件案件，涉及突破区分表的有9件。从2009年至2014年，商评委和法院在商品类似认定上观点不一致的案件基本上呈现递增态势，其中既有商评委坚持区分表而不被法院支持的情况，也有商评委突破区分表不被法院认可的情况，这反映了主观说容易导致裁判标准不统一。
在2007年到2014年的实践中，商评委制定了突破区分表的审理标准，突破区分表必须具备以下要件：（1）在先商标具有较强的显著特征；（2）在先商标具有一定的知名度；（3）系争商标与在先商标具有较高的近似度；（4）系争商标所使用的商品或服务与在先商标核定使用的商品或服务具有较强的关联性；（5）系争商标所有人主观恶意明显；（6）系争商标的注册或者使用，容易导致相关公众混淆和误认。该标准最后落到相关公众混淆、误认，考虑了一系列的因素，恶意也作为因素之一。这一界定，较好地适应了人民法院关于类似商品认定的司法实践，也满足了在商标评审中更有力地制止恶意注册的现实需求。
二 客观说下恶意与商品类似的关系
1、2014年新商标法施行后向客观说回归
2014年以后，在类似商品认定上出现了向客观说的回归，这一回归直接归因于商标法的第三次修改。关于商标侵权认定的第57条增加了容易导致混淆的标准，第57条第2款规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。新商标法第30条“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”的规定，虽然在文字上较2001年商标法第28条并无变化，但出于法律适用逻辑上的一致性，第30条和第57条应该作相同的理解。
反映客观说回归的最新的司法文件是2017年1月最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》。该规定第12条规定，“ 当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：
（一）商标标志的近似程度；
（二）商品的类似程度；
（三）请求保护商标的显著性和知名程度；
（四）相关公众的注意程度；
（五）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。”该条规定本身没有解释第30条，但是在对第13条第2款的关于未注册驰名商标保护中混淆问题的解释上，实际上坚持了客观说的标准。条文中使用了近似程度、类似程度、显著程度和知名程度的表述，把主观意图及实际混淆的证据都作为混淆的实际的考量因素。应该说，这一规定对混淆的界定是非常科学的。
客观说在实务中也开始逐渐发挥影响，2017年最高人民法院驳回再审申请的一个裁定（[2017]最高法行申69号），涉及对类似商品的认定。最高人民法院认为，“进行商标法意义上商品是否类似的判断，更重要的是需要综合考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联……成品（终端产品）和主要原料（上游原料）位于商品流通关系的上下游，原料的功能和用途之一是为了制造成品，成品的功能和用途因不同成品而不同，原料的消费对象有时恰恰是成品的生产者，成品的消费对象一般不会去直接购买原料，成品和原料的生产部门和销售渠道也有一定差别。因此，在一般情况下，成品和原料在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面存在较大差异，不构成类似品。”从以上表述来看，已经向客观说回归了，回到了对商品的功能用途、生产部门、销售渠道等方面考量。
这一回归对商评委在实务中的确权产生了直接影响。商评委在评审案件审理中也更多地依据区分表对商品类似与否进行判断：在驳回复审和撤销复审案件中，以区分表为依据；在不予注册复审和无效宣告案件中，原则上也依据区分表判断商品是否类似，同时考虑案件中的相关因素。据统计，新商标法施行后因类似商品问题而败诉的案件开始呈现下降趋势，2015年、2016年因此问题败诉的案件分别占败诉案件的11%和14.2%，较新商标法施行前的比例有较明显的下降。
2、客观说下混淆的考量因素
客观说下，恶意、商标近似、商品类似、混淆之间的逻辑关系得到了进一步的厘清。商标近似程度、商品类似程度是混淆的必要条件。在此基础上还要考虑其他一系列的因素，包括商标的显著性、知名度、注册人的主观恶意等，最后再落到是否可能产生混淆，作为适用第30条的基本前提。
但客观说以及建立在此基础上的混淆标准目前还没有成为实务中普遍的共识，不同的裁决、判决对此问题的理解和表述存在差别。因此，实务部门要进一步理解商标法第30条和最高人民法院司法解释第12条的立法意图，就此问题进一步形成共识，并进而在确权实务中统一做法和统一相关裁决文书的表述。
3、恶意与类似商品认定的关系
如前所述，恶意是考虑商标混淆的一个重要因素。关于商标注册人的主观恶意，在实务中有不同的表现形式：一是因为商标显著性比较强、知名度比较高，从而推定商标注册人主观上有恶意；二是双方当事人存在业务上的联系或其他关系，通过这种联系或关系知晓对方商标，然后恶意进行注册；三是在使用中故意改变商标的表现形式，使实际使用的商标与他人的商标较为相近，意图引起混淆。
另外，商标法第30条的表述中，仅包含了类似商品和近似商标的要素，而没有以混淆作为标准，也未给予商标显著性、知名度等考量因素提供空间。所以，在实务中，即使在逻辑关系上得到了明确，在具体表述上仍需要通过表述技巧实现逻辑的融洽。即，不将恶意等作为认定近似、商品类似的考虑因素，而是在对商标近似程度、商品类似程度分别作出认定后，考虑商标显著性、知名度、恶意等因素，认定系争商标的注册会导致相关公众对商品来源的误认，从而构成新商标法第30条所规定的情形。虽然如此，由于在考虑了相关因素后，案件的处理结果可能会与完全按照区分表处理的结果不一致，因此，在外在表现上，对商品类似关系的认定“突破”了区分表的限定。
三 关于类似商品与恶意之间关系认定的几个具体问题
商标确权个案中“突破”区分表是实现公平合理处理案件的一种必要手段。基于目前的商标授权确权案件审理现实，笔者有以下几点具体考虑：
1、区分表的作用应该得到充分尊重。在法律规定的含义得到进一步明确，在相关司法解释已经有了详细指引的情况下，客观说理应回归到实务当中，区分表的作用由此应该得到充分尊重。
2、裁决及判决应进行充分的说理。在个案当中对区分表进行突破的时候，应强调进行充分的说理，在没有充分的理由、没有很好论证的情况下突破既存的类似关系的认定，很难具有很强的说服力。
3、个案的认定，除非案件的其他因素也相同，否则不宜作为先例援引。个案中对区分表的突破不代表商品之间类似关系发生了根本性的改变，所以，除非其他个案也具备本案同样的因素，否则，这种个案的突破不宜作为先例进行援引。
最后，笔者的观点可以归纳为：关于类似商品和恶意问题，两者之间不是因果关系，不是因为恶意决定了商品类似，而是通过对商品类似关系的一种扩大性解释，去作为打击恶意、制止混淆的一种必要的手段。
