在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。

案例索引

《许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案》【（2019）最高法民申1245号】

无资质的企业或个人以被挂靠人名义对外签订合同的效力如何认定？

裁判意见

最高院认为：

一、关于二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。第一，牛长贵将《正负零以下工程预算书》交给信诺公司后，信诺公司未按照合同约定的自收到报告7天内审核完毕工程量，也未按合同约定的付款比例按时支付工程款，双方矛盾冲突，影响工程施工进度。信诺公司申请再审称，其不存在拖延核对的情况，并且已按照合同约定的节点付款，甚至提前履行了付款义务，不存在任何违约行为，与事实不符，本院不予支持。第二，2013年9月18日，致诚公司就正负零以下工程作出决算。后，信诺公司和牛长贵双方于2014年1月7日组织相关人员就漏项、缺项进行核对、补充资料，致诚公司在此基础上就漏项、缺项部分出具《0.00m以下已完工程补充决算书》。信诺公司人员参与了核对、补充资料。牛长贵提交的《现场签证单》，有施工单位和监理签字。故信诺公司关于《0.00m以下已完工程补充决算书》系致诚公司单方作出，不应采信的再审申请理由不能成立，本院不予支持。第三，双方当事人虽对二次结构工程价款存在争议，但均表示愿意协商解决，不再鉴定。牛长贵以林九公司名义向信诺公司出具的《信诺投资大厦二次结构汇总》记载的工程价款为6263788.78元。但该汇总系林九公司一方单方面制作，信诺公司在一审中对该汇总价款发表质证意见称“对其预算造价有异议，大体应再减少30万元我方才能认可”。二审法院根据上述事实，认定二次结构工程价款为6263788.78元-30万元=5963788.78元，并无不当。

二、关于二审判决适用法律是否错误的问题。第一，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，信诺公司与林九公司签订《建设工程施工合同》，林九公司为承包方，该合同上加盖了林九公司公章和林九公司法定代表人马榜栓的私人印章。该合同及附属合同亦未将牛长贵列为当事人。林九公司与牛长贵之间签订《内部承包协议书》，只能证明林九公司与牛长贵之间的借用资质或者转包关系。信诺公司明确表示，其与林九公司签订《建设工程施工合同》及附属合同，在签订合同时不知道林九公司与牛长贵之间的关系。本案无证据证明信诺公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时知道系牛长贵借用林九公司的名义与其签订合同，故信诺公司在签订上述合同时有理由相信承包人为林九公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的信诺公司的利益。信诺主张案涉《建设工程施工合同》及附属合同有效，有法律依据。该协议直接约束信诺公司和林九公司。一二审判决认定案涉《建设工程施工合同》及附属合同无效缺乏法律依据，本院予以纠正。第二，信诺公司在收到牛长贵提交的《正负零以下工程预算书》后，未及时依合同约定核定工程量，亦未按合同约定的时间支付工程款，对案涉工程停工、工期延期存在过错。一二审法院综合双方当事人的过错情况，对信诺公司提出的工程延期违约金请求以及牛长贵提出的拖欠工程价款损失均不予支持，并无不当。第三，鉴于牛长贵施工的主体结构分部工程已经验收合格，剩余工程牛长贵已不再施工，一二审判决判令信诺公司返还履约保证金并无不当。由于双方均对工期延误存在过错，二审判决综合双方过错情况均未支持双方当事人要求对方承担违约责任的诉讼请求，信诺公司关于应将该履约保证金作为林九公司的违约金予以扣除的再审申请理由亦不能成立。第四，双方当事人约定，案涉工程获得“中州杯”后，工程合同价按预算价主体下浮4%，装饰下浮5%，否则按工程造价下浮8%为工程结算价。由于案涉工程因双方发生纠纷并未施工完毕，牛长贵施工的主体结构分部工程已经验收合格，二审判决综合全案情况，酌定牛长贵建设的工程决算价为预算主体价下浮5%，是适当的。