刘 天 君
（海南政法职业学院 海南海口 ）
[摘要] 知识产权中的独占权与反垄断法在维持公平的竞争秩序，刺激劳动者和企业的创造性和保护消费者权益上保持着一致性。两者的矛盾和冲突主要体现在知识产权的滥用行为上。我国应同时借鉴发达国家和发展中国家的立法模式，对国际技术转让中滥用知识产权的行为进行法律规制；对国际技术转让中的限制性商业惯例实事求是进行分析比较，对没有实质危害，或利大弊小的，可经国家审批机关批准订入合同；对那些不公平不合理有害的条款，则应坚决抵制。
[关键词] 知识产权滥用 反垄断法 法律调控
Abuse Behavior of Knowledge Property Right and Adjust of Combat Monopolize Law
Tianjun liu
(Hainan Vocational College of Political Science and Law, Hainan HaiKou ,571100)
Abstract:The right of monopolizing in knowledge property and the combat monopolize law must keep the consistent in maintaining the fair competition order, in stimulating the labour’s creativeness. All the contradiction can be seen in the abuse behavior of knowledge property right. Our country should use the experience of other countries for reference. We should firmly resolutely resist the unfair and unreasonable provision.
Key words: Abuse of Knowledge Property Right, Combat Monopolize Law, Law Adjust
知识产权在性质上是一种权利人对其智力成果享有的具有排他性的独占权。我国学者对知识产权的这一属性大多都是认可的，如“知识产权指的是人们就其智力创造的成果所依法享有的专有权利。”[1] “知识产权的专有性表现在两个方面：第一，知识产权为权利人所独占，权利人垄断这种专有权利并受到严格保护，没有法律规定或未经权利人许可，任何人不得使用权利人的智力成果。第二，对同一智力成果，不允许有两个或两个以上同一属性的知识产权并存。”[2] 由于知识产权具有排他的、垄断的权利属性，权利人往往就会滥用其对智力成果的垄断权，通过不正当的行为对他人进行非法限制，实施排挤他人竞争的行为，从而违反了各国反不正当竞争法和反垄断法的相关规定，妨碍了正常的竞争行为，损害了公平的贸易秩序，因而运用反垄断法等法律规则，限制知识产权滥用行为成为目前国际社会法学研究的一个热点问题。
一、知识产权的独占性与反垄断法既有一致性，又有潜在的矛盾性，二者相辅相成，对维护权利人的合法权益和市场正常的竞争秩序发挥作用。
知识产权作为一种法律赋予权利人对知识客体的垄断权或独占权，实际上就是在法律上赋予了权利人行使知识产权上的排他性权利。从立法的本意来看，赋予享有知识产权的权利人以垄断权是为了权利人排斥非权利人对其智力成果进行不法仿冒、假冒或者剽窃。但知识产权的这种垄断性或独占性具有相对性，该项权利除在效力方面受到限制外，如著作权法中的合理使用制度，专利法中的强制许可制度，还受到地域范围和保护期间的限制。按照知识产权法的立法精神，知识产权的权利人应合法地行使权利，不应该利用其优势地位和市场支配地位，对非权利人进行不合理的限制，滥用其对知识产权的垄断权。如果权利人滥用知识产权中的独占权实施垄断行为，则权利人的行为不仅违背了知识产权法的理念，并且进入了反垄断法的调整范畴。“可以说，知识产权与反垄断是邻居关系，作为法律授予合法垄断的知识产权，如果权利人跨越权利界限实施滥用知识产权的行为，就有可能进入反垄断法的领地，遭到反垄断法的指控。”[3] 因此，知识产权中的独占权与反垄断法既有一致性，又有潜在的矛盾性，二者相辅相成，对维护权利人的合法权益和市场正常的竞争秩序发挥着重要作用。
首先，二者的立法理由基本相同。反垄断法和知识产权法有着共同的目标。它们统一于与竞争的联系和对竞争的促进，从而推动创新和促进紧急发展的目标和功能上。[4] 在现代市场经济中，反对垄断和知识产权所鼓励的竞争是具有共同追求的。由于智力成果和知识产品在科技创新、经济发展中的作用越来越大，进行创造发明，技术研发需要巨大的智力和物力投资，且伴随着巨大的商业风险，如果知识产权的权利人以外的人任意地、无偿地使用其智力成果，其合法的权益就得不到保护，势必挫伤创造者的积极性，最终会阻碍科技的进步和经济的发展。知识产权法正是为了鼓励创新，因而给予知识产品的创造者、生产者一定程度的垄断权，这与反垄断法所追求的目标是相同的。因为反垄断法的目的与知识产权法一样也是为了维护市场秩序和促进良好的竞争。试想，如果没有竞争，市场就会失去本来的意义，消费者正是通过对各种同类商品的比较，最终选择自己满意的特定的商品。没有竞争，就无法比较，也难以优胜劣汰，激励技术创新，提高生产率。[5] 所以，反垄断法与知识产权的最终目的都是为了维持公平的竞争秩序，提高资源优化配置的效率，促进技术创新，以推动经济发展和社会进步。
其次，二者在消费者权益保护方面是一致的。反垄断法与知识产权可以统一于对消费者的保护上。反垄断法通过各种反垄断的措施，把企业置于市场竞争的压力之下，迫使他们努力降低产品的成本，提高产品的质量，研发新产品，其结果将会优化资源配置，提高消费者的福利。而知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展而增加消费者的福利，还是通过对具体市场的假冒等侵犯知识产权行为的制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。正如从上述两个方面可以看出，反垄断法与知识产权的垄断性两者之间并没有根本冲突。它们在刺激劳动者和企业的创造性，促进社会财富的增加和保护消费者权益上保持着一致性，两者相辅相成，为社会的进步和公正起着鼓励和保障作用。
但是，由于知识产权获得了法律上的垄断权，它必然会在社会上形成一种支配地位，获得知识产权的企业和个人利用这种垄断和支配地位实施非法限制竞争的行为，如不正当地拒绝他人利用知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力，在许可知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件，以获取垄断利益等。这是因为，知识产权虽然是一种合法的垄断权，但是，它作为一种财产权，与其他的财产权一样，能够产生限制竞争的影响。也就是说，拥有知识产权本来就是对竞争的一种限制，而反垄断法的目的根本上就在于保护市场竞争。从现实来看，一个企业在拥有知识产权后，就很可能获得市场支配地位。虽然反垄断法并不反对或限制企业利用市场支配地位。但是，这类企业与一般企业一样，如果其不受竞争规则的制约，就容易滥用其市场支配地位，其中包括利用知识产权支配地位妨碍公平竞争。从这个意义上讲，知识产权与反垄断法存在潜在的冲突。
由于反垄断法与知识产权在具有一致性的同时也存在潜在的矛盾和冲突，那么按照反垄断法的原则和方法在协调和避免这种矛盾和冲突就是非常必要的，以维护法律的和谐统一。其中，对于那些滥用知识产权的行为，应该受到反垄断法和其他相关法律的调整。不过，反垄断法对滥用知识产权获得的垄断地位的行为进行规范，而对知识产权的权利人在合法的界限内行使的知识产权垄断行为则不应反对。
二、需反垄断法调整的知识产权的滥用行为主要表现为滥用市场支配地位的行为和联合限制竞争的行为。
什么是知识产权的滥用行为，法律上并无具体界定，按照国际知识产权公约和各国国内法的规定，知识产权的目标是要刺激技术创新和技术转让，促进经济发展。从反向理解，凡不利于技术创新、转让的不当知识产权行为均为滥用知识产权行为。即是指权利人行使知识产权时超出了法律规定的界限，构成权利的滥用。知识产权的滥用行为在国外一些国家的反垄断法上不是一种独立的垄断类型，根据行为的性质的不同，可分为滥用市场支配地位的行为和联合限制竞争的行为。
（一）滥用市场支配地位是指具有市场支配地位的企业凭借其这种地位，在一定的交易领域限制竞争，损害公共利益和消费者利益的行为。通常情况下，知识产权的权利人往往具有市场支配地位，也更容易进行滥用这种支配地位的行为。这些行为主要包括拒绝许可、搭售、垄断价格、价格歧视、独占性交易、回授条款。
拒绝许可，是指知识产权的权利人利用自己对知识产权的合法垄断性，拒绝授予其竞争对手合理使用许可，从而排除有效竞争以达到巩固和加强自己垄断地位的行为。美国搭售，也称搭卖条款（Tiring Provision of tie-in clause）是一种常见的限制性商业行为，指知识产权人在订立知识产权转让合同时，要求被许可人购买从性质上或从交易习惯上与许可技术无关的产品或服务。并以此作为受让方所需技术的条件的一种不合理行为。搭售是滥用市场支配地位的重要形式。如微软案中对全球垄断价格，是指知识产权人以高于正常的竞争状况下可能实行的价格来许可其拥有的技术，因而使企业获得超额的垄断利润。《欧共体条约》规定，如果一个占有市场支配地位的企业直接或者间接地施加不公平的购买或销售价格或者任何其他不公平的贸易条件，这种行为构成滥用行为。对于具有市场支配地位的企业垄断高价，也就是占市场支配地位的企业凭借其地位获得市场正常和有效竞争的情况下不可能获得的利润，这往往是滥用市场支配地位的表现，因而成为垄断法调整的对象。
价格歧视，一般来讲，是指企业将同类商品按照不同的价格出售给不同的消费者的行为。[8] 是指知识产权人在提供产品和技术时，对不同的客户在同等的交易条件下实行不同的价格。欧洲联盟条约第独占性交易，是指在许可合同中限制被许可人不得许可、扩散或者使用对被许可技术构成竞争的其他技术。对独占性交易应着重注意这种行为是否会阻止相互竞争技术的实施和发展，或者禁止这些技术之间的竞争。构成触犯反垄断法的可能性取决于在相应市场上产生阻碍作用的程度、独占性协议的时间、期间以及市场集中程度、给相关市场的供求关系带来的变化等。对独占交易，美国的克莱顿法依据“合理规则”予以调整。
回授条款是知识产权许可协议非价格限制中一种典型的滥用知识产权的行为。回授是指知识产权的权利人在许可协议中，规定被许可人同意将其许可给授的技术所作的改进回授其无偿使用。回授条款分独占性回授和非独占性回授。非独占性的回授允许被许可人自己使用，并允许被许可人向他人许可。独占性回授不允许向他人许可，只能向许可人回授。由于非独占性回授是被许可人有向其他人许可改进技术的自由，因而它一般不具有反竞争的效果。如果回授实质上影响被许可人从事研究开发工作的积极性，从而削弱创新市场中的竞争，也会触犯垄断法。对于回授条款，美国法院有不少关于这方面的判例，依据不同的情况，法院通常会得出不同的结论。特别是在涉外贸易中，回授通常被因其属于限制贸易协议的一部分而被质疑。
（二）联合限制竞争是指两个或两个以上企业以协议方式排斥限制或妨碍竞争的行为。这些行为主要包括交叉许可、专利联营、多重许可。它又可分为横向联合限制和纵向联合限制行为。横向联合限制是指两个或两个以上的因生产、销售或提供同一类型产品或服务而处于直接竞争中的企业，通过共谋而实施限制竞争行为。纵向联合限制是指两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业，通过共谋而实施限制竞争的行为。横向联合限制行为在美国交叉许可，是指两个或多个知识产权人之间相互许可使用其他方所拥有的知识产权。按照美国《指南》的观点，交叉许可有利于清除竞争者相互排斥地位、避免昂贵的侵权诉讼，将互补性技术组合起来减少交易成本，同时增加该专利的使用价值，促进技术的传播，因而是有利于竞争的；但另一方面，知识产权人也可能利用交叉许可协议限制竞争，尤其是被用来实现固定价格、分配市场和顾客的机制，就可能构成对反垄断法的违反。
专利联营，是指各专利权人将它们的专利权或委托代理权集中在一个专门的法人实体或其他组织体，通过该法人实体或组织体向其成员或第三人授予许可。专利联营一般并不要求联营协议对外开放。但是，日本的《专利和技术秘密许可协议中的反垄断法指导方针》认为如果协议各方排除他人参加，致使被排出的公司失去在采取被许可技术的产品市场上进行有效竞争的能力，如互相限制专利产品的销售价格、生产量、销售量、销售渠道、销售地域，并切实质性地限制了特定产品市场上的竞争，则可能构成对反垄断法的违反。此外，如果意向联营协议磋商各方研究开发的积极性，从而产生妨碍技术创新的后果，也将被认为是触犯了反垄断法。如多重许可，是指一个权利人向多个受让人许可并与被许可人合作进行限制竞争的行为。多重许可都是非独占性许可，通常是不会构成对反垄断法的违反。一旦许可人与多个被许可人之间达成一致，共同限制专利产品的销售价格、生产量、销售量、销售渠道、销售地域，因而实质性地限制了特定产品市场上的竞争，那么它就会构成对反垄断法的违反。同时，如果对许可人与多个被许可人共同限制了技术的研究开发，因而实质性地限制了特定产品或技术市场上的竞争力，那么它也构成对反垄断法的违反。
三、国际社会上发达国家大多采用反垄断立法模式对滥用知识产权的行为进行调整。
国际社会无论是发达国家还是发展中国家，都不同程度的通过立法对知识产权的滥用行为进行控制。其中，作为发达国家的美国，在西方国家最早制定了反垄断法。其反垄断法主要由成文法构成，其中在欧洲对于知识产权许可协议的限制，德国的立法最具代表性。德国欧盟竞争法确立的关于运用知识产权基本原则之一，即知识产权的所有权中“存在权”和“使用权”相区别。对于这个原则，欧洲法院在判例中指出，条约第日本在从上述可以看出，发达国家大多采用反垄断法对滥用知识产权的行为进行调整。反垄断法的基本制度一般是由禁止滥用市场支配地位，禁止联合限制竞争制度与控制企业合并制度三个方面组成的。其中，禁止滥用市场支配地位和禁止联合限制竞争制度对知识产权滥用的反垄断控制具有积极作用。
四、我国目前对知识产权滥用行为的调整应具体情况具体分析，即不认为限制性贸易做法当然有效，也不认为它们当然无效，应基于“合理原则”加以确定。
国际社会上发展中国家为了保护本国的利益，大多制定了专门的国际技术转让的法律，对技术进出口合同采取登记、审批和管理制度，从而对国际技术转让中滥用知识产权的行为进行法律规制。我国目前还没有制定专门的反垄断法律，对知识产权的权利人滥用知识产权的行为和对涉外技术转让中限制性商业惯例的管制主要规定在限制性商业惯例是由技术转让本身的性质、特点而派生的一个复杂问题。根据我国法律、法规的规定，对技术引进合同中的限制性条款采取既不全盘接受，也非一概拒绝的方针，而是根据具体情况具体分析。既不认为限制性贸易做法当然有效，也不认为它们当然无效，而是基于“合理原则”的效力加以确定。但“合理”是个含义比较模糊的概念，何为“合理的”或“不合理的”，各国甚至同一国家的法律理解也不同。按照我国法律规定的精神，如果限制超越了出让方受法律保护的权利范围，引起不公平的后果，并且不利于引进方国家经济的发展，则是不合理的。因此，对限制性商业惯例，我国应依照有关法律规定，实事求是进行分析比较，对没有实质危害或利大弊小的，可经国家审批机关批准订入合同；对那些不公平不合理的或非常有害的条款应坚决抵制，以体现我国法律在限制性条款上的原则性和灵活性相结合的原则。我国目前在知识产权转让中，主要是在技术引进的实践中应注意把握以下问题：
（一）签订技术进出口合同必须遵守我国的法律，凡法律规定合同中不得含有的限制性条款，未经特别批准，不得订入合同。
（二）对我国法律未作明确规定的限制性条款，可以根据技术交易的具体情况、各方之所需和利弊关系，灵活掌握。掌握的原则是从进口技术的目的和国家总体利益上考虑，应该对我国有利或条件对等。有时为了我国长远利益考虑必须进口的技术，也可做出必要的、合理的让步。
（三）警惕供方采取变相手法从受让方获得不合理的权益。涉外技术进口中，技术的供应方往往利用知识产权的合法垄断权，对技术受让方进行不合理的限制，如搭售。虽然，我国《技术进出口管理条例》规定：“要求受让方接受同技术引进无关的附带条件，包括购买不需要的技术、技术服务、原材料、设备或产品。”是合同中不得含有的条款，但是，在进口技术时，由于受让方的技术能力和工艺水平的限制，供方往往要求受让方在进口技术时，必须购买其他技术、技术服务、原材料、设备或产品。在此种情况下，供方往往采取一揽子交易的方法，且交易条件苛刻，机器设备或其他材料的要价大大高于国际市场价，有时不易被受让方发觉。由此可见，在技术转让交易中，我国受让方应注意供方利用其技术优势采用各种方法对我国进口的技术进行不合理的限制。同时，国家要健全我国反垄断法律、法规，从而构建公平的竞争环境和竞争秩序。
（四）从法律适用来看，绝大多数国家都把国际技术转让中的限制性做法作为本国公共秩序的一部分而适用本国法，在该领域排斥适用外国法。我国对国际技术转让中的限制性商业惯例的法律适用问题并未做出明确的规定。但我国基本上是把技术引进合同的法律适用问题与其他涉外经济合同法律适用的问题等同起来对待的。我国原《涉外经济合同法》第总之，目前我国法律中，关于知识产权和技术转让法规已逐步完善，但目前由于没有专门的反垄断法，对外商利用知识产权优势在技术转让中限制性商业惯例的规定方面仍存在着很多问题。主要表现为对限制性惯例没有作明确的界定，对限制性商业惯例的控制只规定了直接控制，而缺乏对当事人权利义务间接控制的规定。另外，法律的规定缺乏严格性和统一性，法律适用问题不明确等。从而产生了对该问题的不同理解，给实践中带了一些问题。因此尽快完善制定反垄断法，用反垄断法调控知识产权的权利转让的滥用行为，促进技术的进出口发展事业，以适应我国进一步对外开放与引进先进技术的需要是当务之急。
（文章来源：刘天君）
