2018年 10月10日，上海市第三中级法院以（2018）沪03 刑终 25 号刑事裁定书，认定李某侵犯著作权罪成立，一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。案件审理虽已划上句号，该案留给我们的思考并未完结。纵观该案性质的认定和处理，控辩双方争论的焦点主要集中在以下方面：其一，该案行为人李某的行为是否符合刑法第二百一十七条侵犯著作权罪的犯罪构成。其二，该案究系单位犯罪还是自然人犯罪。其三，该案经营数额如何认定。这些问题，不仅是侵犯著作权罪司法认定中的疑难问题，其实也是刑法理论研究中的争议焦点。因而对上述问题进行梳理，对该案判决进行评析，无疑有助于法律的准确理解和适用。
一、关于该案主客观构成事实的认定
侵犯著作权罪的成立，在主观上要求行为人必须具备明知自己实施的行为会发生侵犯他人著作权的危害结果，基于营利目的，而仍然希望侵权危害结果发生的心理态度。在客观上，要求行为人实施了下列侵犯著作权情形之一的行为，违法所得数额较大或者有其他严重情节：（一）未经著作权人许可 ，复制发行其文字作品 、音乐 、电影 、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。该案主要涉及第一种行为样态的事实认定和法律适用。在上诉状中，行为人李某辩称，其在制作高达系列拼装玩具过程中进行了二次创作，增加了创新元素，其行为可能构成民事上的侵权，但不构成完全法律意义上的复制，故其在主观上也不存在侵犯著作权的犯罪故意。
何为“复制”？其界定的标准是什么？对此，著作权法第十条规定，复制是指“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份”的行为。可见，复制的关键在于行为结果，即“将作品制作一份或者多份”，至于复制的形式，则在所不论。而被制作出来的作品即复制品，与原物是否必须完全相同或者高度一致，即“复制”的本质特征，理论界和实务部门虽然看法不尽一致，但并无实质上的分歧。例如，有观点认为，复制的基本特征有三：其一，作品内容再现性；其二，作品表达形式的重复性；其三，作品复制行为的非创造性。另有观点主张，复制应具有以下四个基本特征：一是形式再现性，即通过一定的物质形式再现原作；二是非独创性；三是竞争性，即复制品与原物的竞争、替代关系；四是受众与作品的非直接接触性，即强调原物与复制品所具有的沿袭传承关系，而不直接表现为作品的传播。还有观点认为，复制是“使用某种物质形式将作品一模一样或者基本上一模一样地再现出来，既包括静态的文字、图像，也包括将动态的声音、图像再现出来。”
仔细分析不难发现，上述观点虽然表述不一，但均主张无论“依照原物”还是“与原物实质性相似”，均系复制。质言之，即便行为人故意或者无意将他人作品进行了一些细节上的改变，甚至揉进了复制者个人的独创想法，只要与原物非常相似而非实质性不同，仍得以法律上的复制视之。但是，如果较之原物，复制品已发生了实质性改变，则系作品的再创作而非复制，行为人对再创作的作品享有演绎著作权。
该案中，行为人李某从网上购买日本株式会社万代（以下简称“万代”）出品的正版雪崩能天使、蓝异端等高达玩具，在未获万代许可的情况下，经拆分组装、电脑建模、委托他人开制模具等方式，组织生产、复制相应拼装玩具。虽然行为人在拆分组装中加入了其本人的想法，但大部分零部件和产品结构与万代正品的部件和结构基本相同，仅限于微小的细节差异。这些细节上的差异并不构成复制品和原物的实质性差异。不仅如此，包括该案所涉下游进货商在内的社会公众，亦均一致认为该案所涉物品虽然冠之以行为人未注册的“龙桃子”品牌，但其实就是万代玩具的仿冒品，而非行为人李某的再创作产品。
鉴于此，行为人李某不仅在客观上实施了未经著作权人万代的许可，复制、发行其作品的行为，而且主观上对其实施的侵权行为及其侵权后果明知，为达其非法营利目的仍执意为之，行为人李某的行为具备侵犯著作权罪的主、客观要件。
二、关于该案犯罪主体的认定 行为人李某辩称，该案系单位犯罪，不应按自然人犯罪论处。根据刑法第三十条和相关司法解释的规定，单位犯罪的成立，除要求以单位名义实施外，关键在于犯罪的实施，不仅必须出于单位意志，具体表现为单位决策机构或决策人的意志，而且主要为单位谋取利益。因此，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依据1999年 6 月 25 日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条的规定，“依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。
该案中，行为人李某侵犯著作权的行为虽然以其注册成立的公司名义实施，且侵权复制品由行为人李某组织该公司工人加工制作，但实际上该公司为一人公司。虽然公司股东为李某及其妻子，但本质上仍为其一人公司，不仅公司组织结构松散，而且公司生产、销售等一应事务，均由行为人李某独自决定，独立为之，其妻并不参与；虽有独立公司账户，但很少使用，家庭资产与公司资产长期混同使用。可见，该案并不符合单位犯罪的上述特征，而系典型的自然人犯罪。
三、关于该案经营数额的认定 侵犯著作权罪的成立，不仅要求行为人在客观上实施了侵犯著作权的行为，而且必须违法所得数额较大或者有其他严重情节，方得予以刑事追诉，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对此，《解释》第五条规定，“违法所得数额较大”是指违法所得数额在 3 万元以上，“具有其他严重情节的”主要是指非法经营数额在 5 万元以上；至于“违法所得数额巨大”，是指违法所得数额在 15 万元以上，“具有其他特别严重情节的”则主要是指非法经营数额在 25 万元以上的情形。该案中，行为人李某及其辩护人辩称，一是扣押在案的涉案侵权玩具没有销售，此部分侵权物品价值不应计算在内；二是“独角兽”的开制模具、生产均由另案他人完成，其只帮助设计包装及估价，该部分数额应予扣除。其实，这是对法律的误解。 首先，由行为人李某的辩称可知，复制发行“独角兽”的侵权行为，由其与另案他人共同故意实施，因而构成共同犯罪。按照共同犯罪的刑事责任分担原则，共犯应对其参与的共同犯罪负责。因此，行为人李某应对其共同参与侵犯著作权的 2000 个侵权独角兽的全部经营数额承担刑事责任。 其次，未进入市场流通的部分侵权产品不应从犯罪数额中扣除。根据 2007年 4月 5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条的规定，该案的实行行为既可以是复制行为，又可以是发行行为，还可以是复制并发行的行为。因此，只复制未发行的侵权行为所涉的经营数额，当然亦是侵犯著作权的非法经营数额。更何况，运输、储存等虽不属于侵犯著作权罪的实行行为，但其或者是单独犯罪的预备行为，或者是共同犯罪的帮助行为，在性质上亦均属犯罪行为，因此运输、储存行为所涉侵权复制品的价值，亦属非法经营数额。正因为如此，《解释》第十二条规定，侵犯知识产权犯罪中的非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
文章来源：法学学术前沿
