一、基本案情

乐元素公司享有“开心消消乐”的著作权、“开心消消乐”文字的商标权，其发现被告浙江古川公司亦开发了一款相似的三消类游戏，同时使用了与“开心消消乐”近似的游戏名称，游戏宣传和下载界面中均使用了与原告的名称近似的“开心消消乐2015”、“开心消消消”等字样。乐元素公司认为古川公司的行为侵犯了其著作权、商标权，同时构成不正当竞争，故请求法院判令古川公司在多家媒体平台及被告的官方网站上发表声明，就侵害原告权利的行为向原告赔礼道歉并就其不正当竞争行为消除影响，同时要求判令赔偿经济损失及合理费用320余万元。

古川公司辩称其未开发相关游戏，也不存在侵权行为，“消消乐”已构成通用名称等，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

二、审判意见

法院经审理认为，乐元素公司对《开心消消乐》游戏享有著作权，乐元素公司在本案中主张古川公司的五款游戏——《开心消消乐2015》、《开心消消消》、《开心消消消2015》、《开心消消乐-宝石版》及《开心消消乐-糖果传奇》构成侵权。古川公司辩称其享有对诉争游戏合法的运营权利，且仅负责运营和推广，系网络服务的提供者，并非涉案产品的所有权人和著作权人，不应承担直接侵权责任。结合本案证据来看，古川公司系《开心消消乐2015》、《开心消消消》的著作权人，且其在当乐网、优游网、47473网站、苏宁应用商店、7k7k、木蚂蚁、泡椒网、游戏狗、虫虫游戏、安卓商城、yy138、爱奇艺等平台上上传并运营被诉的五款游戏。法院对原告主张的不同画面进行了一一比对分析，认定“《开心消消乐》开机画面”、“开心消消乐”美术字、“小黄鸡系列”美术作品古川公司的使用与乐元素公司构成相同或近似，侵犯了乐元素公司的著作权。

关于注册商标专用权，未经原告许可，在同一种商品上使用与原告商标相同或相近似商标的，构成侵害原告注册商标专用权。此外，判断是否构成侵犯商标权须以是否足以造成相关公众混淆误认为条件。在考虑是否足以造成相关公众的混淆误认时，应当综合考虑到商标权人商标与被控侵权标识的近似程度、商标权人商标的显著性与知名度、被控侵权标识的使用状况等具体情况。古川公司在其游戏中使用“开心消消乐2015”、“开心消消消”、“开心消消消2015”、“开心消消乐-宝石版”、“开心消消乐-糖果传奇”作为游戏名称，并在游戏宣传中突出使用“开心消消乐2015”、“开心消消消”字样，该种使用方式明确指示了相关游戏的来源，具有标识服务来源的作用，系商标性使用。其中“开心消消乐2015”、“开心消消乐-宝石版”、“开心消消乐-糖果传奇”商标中主要起指示来源作用的部分为“开心消消乐”与原告商标相同，“2015”、“宝石版”、“糖果传奇”用以表示游戏的不同版本；而“开心消消消”与“开心消消乐”五个字中有四个字相同，涉诉侵权的五个商标与原告的诉争商标构成近似，极易使相关公众误认为被告的该五款游戏系原告游戏的不同版本，使公众对服务的来源造成混淆。且原告提交的公证书中显示，已有用户下载被告的游戏，且在该游戏中存在恶意扣费的现象，使消费者误认为下载安装的是原告的游戏，使其对原告游戏产生误认，从而发表相关评论，致使原告商誉受损。古川公司辩称“开心消消乐”中含有本商品的通用名称“消消乐”，商标权人无权禁止他人正当使用，且“开心消消乐”构成组合缺乏显著特征。法院认为，古川公司并未提供充分有效的证据证明“消消乐”已成为国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的商品或服务名称，特别是没有提供充分有效的证据证明消除类游戏等同于“消消乐”。而从乐元素公司提交的相关报道中多次提到消除类游戏的统称为“三消类”或“消除类”，并无证据显示“消消乐”能够指代消除类游戏。虽然“开心”一词表明高兴的情感，“消消乐”按照一般的理解，可以体现该款游戏为消除类游戏，但是“开心消消乐”的组合为乐元素公司独创，具有显著性，且经过乐元素公司长期的大量宣传和使用，相关商标在游戏行业内已具有较高的知名度和显著性，故对被告有关“开心消消乐”中含有“消消乐”为通用名称及该商标不具有显著性的辩称，法院未予采信。古川公司未经乐元素公司许可，在同一种服务上使用与原告商标相同或近似的商标，构成侵害原告注册商标专用权。

关于不正当竞争，法院认为古川公司相关行为构成，对乐元素公司知名服务特有名称的侵犯，违反了《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争行为。但对于乐元素公司主张的其在游戏宣传中使用的页面构成其特有装潢的诉讼请求未予支持。关于被诉行为是否构成虚假宣传的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》第九条第一款规定，“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。即经营者在对其服务进行宣传时，不应采用虚假描述，从而获得本不应由其获得的经营利益。本案中，原告主张被告虚假宣传行为的表现形式主要分为两种：一是对用户数、排名情况的宣传语虚假，二是对游戏来源、内容的宣传虚假，古川公司的上述宣传构成虚假宣传行为，违反《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，构成不正当竞争行为。

综上，知识产权律师认为，古川公司的行为侵犯了乐元素公司对相关作品的著作权、侵犯了“开心消消乐”商标的商标权，同时已违反《反不正当竞争法》第五条第（二）项及第九条第一款的规定，构成不正当竞争行为，应依法承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。法院综合考虑被告的主观过错程度、手机游戏的营利特点等因素，对赔偿数额酌情予以确定。从原告提交的证据来看，涉案游戏确存在持续时间长、侵权故意明显、侵权表现形式多样、获利可能较高的情况，故综合考虑上述因素，法院对本案赔偿数额予以酌定。原告为本案支出的公证费及律师费，法院综合本案的公证情况、律师工作量较大及本案的案情较为复杂，酌情予以支持。最终判令被告赔偿原告经济损失200万元、合理支出20万元。同时考虑到古川公司实施的涉案不正当竞争行为确实误导了相关社会公众，损害了原告的相应商业利益，扰乱了正常的市场竞争秩序，理应消除相应影响，判定古川公司应在自身官网中连续48小时刊登声明、消除影响。

本案涉及多个案由，证据多达三千余页，法院以两万字的判决文书分别对著作权、商标权、不正当竞争行为侵权情况进行了论述，最终判决了220万元的高数额赔偿，对于涉及手游的侵权案件的审理具有重要意义。