今年2月9日，Waymo诉Uber窃取商业秘密案以双方和解告终。Uber向Waymo提供其公司0.34%的股份，按其720亿美元的市值来算，Uber相当于支付了约价值2.45亿美元的资产。考虑到最初主张的20亿美元的赔偿额，加上随着诉讼进展该公司在描黑对手方面已大占上风，Waymo最终接受这么低的和解条件令人惊奇。

当和解决定在法庭上宣布时，可以听到旁听席上传来倒抽冷气的声音。主审法官Alsup也承认，在本案审理至这样的程度，作出这样的和解是“罕见”的。

但是如果不看那些部分公开的证据中卡兰尼克（Uber创始人）和Levandowski（从Waymo离职的工程师）之间狗血的交谈内容；不看“Stroz报告”及“Jacob来信“中各种戏剧性的情节披露，而是案件的法律层面来分析，则可以看出双方在诉讼中所处的位置。而Uber的商业秘密案防守策略也清楚地呈现出来。

除此之外，笔者认为从已公开的信息看，Uber一方的“反侦察手段”也值得一提。从“Stroz报告”和“Jacob来信”的内容来看，Uber公司有可能长期以来使用大量的“反侦察手段”以应付未来的诉讼和证据开示流程。

下文就这两大方面分别进行介绍分析。

一、Uber的辩护策略

1、就涉案“商业秘密”的定义不断攻击与施压    

商业秘密案件中的原告方在本案商业秘密的定义方面通常会采取以下策略：

（1）罗列尽量多项目的商业秘密，从而在证据开示（Discovery）过程中向被告尽可能大范围地索取证据文件，增加发现有利证据的可能性；

（2）尽量模糊地定义己方商业秘密，以期随着证据开示的进展，根据发现的新证据来调整己方商业秘密的定义。

而被告方的策略与之针锋相对：

（1）逐项攻击对方商业秘密。在本案中，原告最初主张121项商业秘密遭到窃取。被告方一一作出分析和取证，排除现有技术和公知常识，最后将涉案商业秘密缩小至9项；

（2）攻击对方商业秘密定义的宽泛性，要求其具备“合理的确定性”（Reasonable Accuracy）。在本案中，原告最初声称被告抄袭了其关于LiDAR的全部设计，后来被迫将范围缩小至LiDAR一些部件的特征上。并辩称绝大部分涉讼的商业秘密定义太过宽泛、为基本的光学原理、公众所知的概念等等。

另外，Waymo在起诉书中基于四项专利提出的侵权主张也全部被驳回。

2、利用交叉盘问向陪审团展示商业秘密的模糊性

Waymo方面的证人Dolgov是一位自动驾驶项目团队的工程师，他在法庭上作证说该公司很久以来都有一个专利奖励制度，获得专利授权的员工会得到奖金。

在交叉盘问阶段，Uber的律师Arturo Gonzalez问：Waymo针对商业秘密是否有类似的制度。“本案涉及9项商业秘密，请告诉陪审团，有谁因为提出了这些好主意而得到了奖励？”

回答是：没有这样的奖励制度，因为是一帮人研发出的商业秘密。关于商业秘密奖励的规定并不很清楚。他还说，只是在Waymo在去年提起诉讼之后，他才看到对这8项商业秘密的描述。

这段精彩的盘问向陪审团生动地展示了一点：大多数情况下，公司往往在某些信息或数据被偷后，才意识到什么是商业秘密。此时对商业秘密的定义是公司自行作出的定义，具有主观性、单方性和任意性，并且往往故意定义得模糊。Gonzalez试图给陪审团制造一个印象：即Waymo所谓的商业秘密，是为了排除竞争而编派出来的。

3、攻击被拷贝文件“低价值”，且没有采取恰当的保护措施

Uber的律师在庭审中还如此盘问Google 的法证分析师（Forensic Analyst）：

“为何Levandowski在下载这些文件的时候没有触发任何报警？”

后者的回答是：因为没有具体人员负责对涉案服务器的监控。

Uber的律师的策略是，利用Waymo一方的证人来证明该公司在保护其信息方面存在疏忽，从而证明相关信息不能构成商业秘密。商业秘密能够被法庭确认的要素之一是原告方对诉称的商业秘密采取了恰当的保密措施。

Uber同时主张，Waymo声称被窃的14000份文件都是低价值的文件，并且与其提出的9项商业秘密几乎没有联系。

4、主张Uber公司内部没有被窃文件，声称自己的产品是独立研发的成果

在证据开示过程中，Waymo 对 Uber 的 LiDAR设备进行了多次检查验证，另外就源代码、工作站、计算机进行电子取证，并到Uber工厂进行了实地调查。除此之外，Waymo还用了50天的时间录取口证。

以上程序中，Waymo没有发现任何证据证明那14000个文件为Uber所拥有。这一点非常重要，因为商业秘密案确认侵权的另一个要素是被诉方拥有了涉案的商业秘密。缺乏这一要素，Waymo无法形成完整的侵权事实，无法得到陪审团支持。

当然，由于案件突然和解。Waymo就该争点进一步的努力我们也无法看到结果了。Waymo一度主张Uber并没有将相关信息贮存在公司的服务器上，而是存放在一个“影子系统“，即存放在与公司无关的一系列个人设备及帐号名下，并且已就此实施证据开示程序。

5、员工自主择业的权利

商业秘密案多与员工离职有关，本案所在地美国加州的《Business and Professions Code California》第16600节规定：“Except as provided in this chapter, every contract by which anyoneis restrained from engaging in lawful profession, trade or business of any kindis to that extent void.”

有人称该节为“加州保雇佣者有权争夺优质人才的公共政策声明”。加州向来的传统倾向于保护员工选择雇主的自由，所以Uber最初就确定了应诉策略：（1）Waymo是因为害怕竞争才起诉Uber和Levandowski的。（2）Waymo处心积虑把Uber和Levandowski描绘成一帮坏人，但他们提供的证据却无法证明存在侵犯商业秘密的事实。

二、“反侦察/证据开示手段”

本案之所以吸引众多眼球，与两次戏剧性的庭审延期有关。一个“Stroz报告”，再加上一个“Jacob来信“，平添了许多戏剧性。两份文件披露的内容，充满了“狗血剧情”。其实这部分内容引起了几乎所有科技公司的注意。随着案件进展的全过程，一个挥之不去的问题萦绕在所有人的脑海：“到底是不是存在一个‘影子系统’？”

由于篇幅关系，本文仅就Jacob来信的部分内容进行介绍。其余内容可能需要重开篇幅专文评析，笔者另文补笔。

Jacob是Uber公司监管团队的一位经理。据称此人之前为军队情报人员，即间谍。他的律师于2017年5月5日给Uber的副总法律顾问发了一封信函，即“Jacob来信”。该信件中指出：Uber公司广泛推行的一些政策和行为可能涉嫌刑事犯罪。公司的市场分析团队存在的唯一目的就是“获取商业秘密、代码库，以及来自竞争对手的其他情报信息。”这些行为目的是防止公司在未来的诉讼中处于不利地位。来信中提及的对文件进行隐藏或销毁的手段有：

1、使用内容自行销毁的即时通信工具

“Jacob来信”称Uber公司鼓励员工使用自行销毁内容的聊天工具（如Wichr）来隐瞒通信内容。事实上，Uber曾于2016年被发现使用Wichr来调查其诉讼对手。这些软件可以在数秒内销毁通信内容，也可以在几周内销毁内容。Uber的新总裁作证说，他上任后宣布了停止使用此类通信工具。

2、使用个人电子设备及与公司无关的帐号

由于个人电子设备及帐号与公司无关，因此如果介入诉讼，原告方将无法利用证据开示程序要求检查这些个人设备或是贮存在云端的个人帐户文件。

3、伪称文件享有律师-客户特权

其手法包括将通信内容标识为“草稿”；在邮件的开头先写一段征求法律意见的话；或是直接在文件上标称“律师-客户特权”。“Jacob来信”称Uber公司专门委派律师对相关人员就此进行培训，目的是使这些文件落入入证据开示的范围之外，防止公司在未来的诉讼中处于不利地位。

4、利用“编外人员”

公司的“战略服务团队”有两位“编外员工”，专门从事与无人驾驶有关的事务。由于这两个人不在公司的员工名册上，他们的行为以及持有的文件信息自然也不受证据开示的管辖。

以上就Uber公司可能存在的“反侦察/反证据开示”手段进行了简单的介绍评述。必须指出，“Jacob来信”的内容是否完全属实，由于本案嘎然而止，无法进一步证实。但法官Alsup说过一句话：“看起来你们（Uber）的服务器是给傻瓜看的，真正重要的文件是在那个‘影子系统’里。”从众多文件和证人证词来看，Uber可能曾经致力于不择手段地获取竞争对手的商业秘密，假设这是真的，那么一个科技公司如果想要采取手段来逃避证据开示制度的话，是易如反掌的事情。

回到本文的开头，为什么声势大占上风的Waymo会突然接受如此低额的和解，本文两大部分的分析，希望能为读者提供一些线索。

在证据开示中作弊由来以久，2005年提起诉讼的高通诉博通案，后来发现高通隐瞒了数千件重要的电子邮件。这一事实是在法庭交叉盘问证人时，一位高通方面的证人出于诚实而承认的。这导致高通败诉，法务总监离职。证据开示制度在诉讼中通常是维权一方的有力武器，但这一武器的强大威力仍然不能扼制很多科技公司为了竞争而竭尽所能获取对手技术秘密的行为。而且从Waymo诉Uber一案来看，这种围绕证据开示进行的博弈可能已经走得太远。从这一角度看，该案虽已结束，但其引发的关于商业秘密以及逃避证据开示的话题会成为若干年内持续不断的讨论热点。

(原文作者：北京德和衡律师事务所方春晖、刘良勇）