一、电视剧与原著小说的关系

首先应当明确的是电视剧和原著小说是两个作品，根据法律的规定，电视剧与原著小说一个是文字作品、一个是影视作品，原著小说侵权，不代表电视剧侵权，而是需要再次进行侵权比对才能确定是否侵权。

其次，电视剧是原著小说的演绎作品。演绎作品，即在原有作品的基础之上创作出的新作品。演绎作品与原作品是两个作品，但是演绎作品一定用了新作品的部分表达。所以，如果想利用小说开发出影视剧，应该得到原著小说的改编权和摄制权。这个过程会形成两个演绎作品：一个是电视剧，一个是剧本。电视剧是小说和剧本的演绎作品，而剧本是小说的演绎作品。每次演绎都加入了作者独创性的部分，都与之前的作品不同。

二、原著小说侵权是否意味着电视剧侵权

电视剧《锦绣未央》的热播，使得网友纷纷关注《锦绣未央》原著小说涉嫌侵权之事，如前所述电视剧与原著小说不是一个作品，而是两个作品。既然是两个作品，就需要每个作品单独分析，即使是存在演绎关系的作品，也不能轻易得出一个作品侵权则另外一个作品一定侵权的结论。

无论判断电视剧侵权还是原著小说侵权一般都适用“实质相似+接触”的原则。

首先，比对是在被指涉嫌侵权的作品和被侵权的作品之间进行比对。其次，实质相似，指的是两个比对的作品在作品的独创性表达上是相似的。这些相似可能是字面上的相似甚至相同，更多的是即抄袭他人作品的故事脉络、人物关系、结构、故事发展顺序等等。另外，“复制+粘贴”式的侵权之存在于相同形式的作品之间，对于不同形式的作品之前，很难出现这种侵权方式，比如在文字作品与影视作品之间存在侵权的情况下，因为形式不同，一般不会出现这种形式的侵权，而是基本上属于高级侵权，判断难度很大。

需要说明的是，在两个作品进行比对的时候，一定要拿原告作品的独创性部分跟被告作品进行比对。所谓的独创性，关键词有两个：一个是“独”，即自己做的，不是抄的；另外一个是创，即有一定的美感或者艺术性。一个作品，有一些部分是有独创性的，也有一部分是没有独创性的。没有独创性的部分法律不保护，所以进行比对的时候，只能用有独创性的部分与被告的作品进行比对。

“接触”，即被告可以接触到原告的作品，是否实际具有接触在所不论，只要有这种可能性即可。如果是已经发表的作品，则推断存在接触。如果是没有发表的作品，需要原告举证证明存在接触。

所以，电视剧是原著小说的演绎作品，把原著小说改编成电视剧的过程中，有些原著小说的内容被电视剧采用了，也有一些没有被采用。即使被采用的部分，也再一次进行了深加工。以《锦绣未央》电视剧为例，或许原著小说真的侵权，但是在判断电视剧是否侵权的时候，必须拿出具体的作品进行比对，不能一概而论。

三、如何区分侵权与借鉴

著作权法是现代社会的产物，是从西方传过来的产物，是市场经济的产物。著作权法上有一个判断是否侵权的原则，叫做“思想、表达二分法”，即一个作品的思想是不受保护的，只保护表达。如作为一部谍战电视剧《潜伏》拍摄的很成功，但是它不能阻止别人再次拍摄以“谍战”为主题的电视剧，因为这个主题是思想，不是表达；但是新的电视剧不能用《潜伏》中的特定、详细故事情节、对白等，否则会构成侵权，因为这些属于表达。侵权与借鉴跟思想、表达二分法有关系。

四、影视行业应当注意的问题

根据相关法律规定，一旦电视剧构成侵犯他人著作权的情况下，则会面临停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等法律责任。对于电视剧的版权方而言，赔偿损失虽然数额可能很大，但赔偿损失往往不是最严重的，最严重的是停止侵权。一旦法院判决停止侵权，则意味着这部电视剧从电视台、网络等观众可以观看的途径都消失了。除此之外，还有可能要求电视剧的版权方消除影响、赔礼道歉。

据报道，早在2013年《锦绣未央》的原著小说就被多人指出侵权，而且提出了证据，进行了比对，甚至原著小说的作者都作出了道歉。遗憾的是，原著小说作者一边道歉，一边又把小说拍摄电视剧的权利给了《锦绣未央》的版权方，并拍摄成了电视剧。其实，现在很多影视从业人员也意识到了这个问题，通常的应对方法是：与原著小说作者签订合同的时候作出详细的约定，比如约定小说不能存在侵犯他人版权的情况，如果存在这种情况全部责任由原著小说作者承担。但是笔者认为这是不够的。如果因为原著小说的原因导致电视剧也存在侵权的，被侵权人有权起诉原著小说的著作权人，也有权起诉电视剧的著作权人，如果被侵权人只起诉了电视剧的著作权人（即版权方），则电视剧的著作权人拿出与原著作者的合同也不能作为自己不承担责任的理由，而是先承担了侵权责任，再去找原著小说的著作权人追偿。因此电视剧的版权方应当事先作必要的尽职调查。