针对非类型化的不正当竞争行为，[1]司法实践中经常运用《反不正当竞争法》第二条的“诚实信用”原则和“商业道德”来衡量行为正当与否。针对“诚实信用原则”的既有学术成果多集中于民事纠纷的解决，而针对竞争纠纷适用的研究成果相对不足；此外，在竞争纠纷中适用“诚实信用原则”的经验也相对缺乏。与“商业道德”相比，“诚实信用原则”属于更加上位的抽象规则，而“商业道德”属于事实性规范（亦有人称其为规范性事实）。在实在法没有具体规范之处，不断再现的社会事实（竞争法领域通常称为商业道德）将以其固有的规范价值，起着事实替代的功能。这些事实对社会秩序的构建发挥着法律方法的功能。与“诚实信用原则”相比，商业道德可以找到更为具体的事实作为例证，更加容易理解。因此，在判断非类型化不正当竞争是否构成时，建议司法裁判者多考虑商业道德，而不是诚实信用原则。

商业道德，可以用更为具体的术语“商业惯例”“行业惯例”来替代。不同的行业可能存在不同的商业惯例。例如，快餐店已经形成了“先付钱再取餐用餐”的惯例，而到饭店用餐则是“用餐结算后再付款”。这两种用餐与付餐费的不同顺序，其实是符合快餐店和饭店的经营方式的。同样的餐食，快餐店的费用要比饭店低。食客选择了快餐店，就应遵循“先付钱再取餐用餐”的行业惯例。

《反不正当竞争法》已经类型化的7种不正当竞争行为，因给出了较为具体的判断要素，因而通常不需要动用“商业道德”来判断是否构成不正当竞争。通常而言，只有非类型化不正当竞争行为才需要使用“商业道德”这把尺子来衡量行为正当与否。

不可否认的是，不少领域尚未形成商业惯例。在缺失商业惯例的情况下，又如何判断一个竞争行为是否构成不正当竞争呢？

结合美国和德国反不正当竞争法的实践，非类型化不正当竞争行为的判断通常需要考虑“应当受法律保护的利益”“直接利益受损”“具体竞争关系”“目的/手段不正当”等诸多要素。本文将结合近年来的两则判例，侧重分析以下两个要点。

1．是否存在应当受法律保护的利益。

司法实践中，有观点认为只要“扰乱市场竞争秩序”，就可以认定构成不正当竞争行为。这种观点值得商榷，因为“扰乱市场秩序”这一结果，本身需要用一个合理标准来衡量。在没有完全搞明白什么是正常的市场秩序的前提下，就直接以“扰乱市场秩序”作为认定不正当竞争行为的重要标准，显然是欠妥的。是否“扰乱市场秩序”，需要以“商业惯例”等事实性规范来判断。在欠缺商业惯例的情况下，尤其需要先找出原告是否存在应当受法律保护的利益。现实中，存在不少依据日常生活经验而对“商业道德”做泛化解释的情形。殊不知，日常生活经验在多数情况下，可能与商业惯例出入很大。

为什么要求先判断是否存在应当受法律保护的利益呢？反不正当竞争法起源于民法中未类型化利益的保护需求；人们经过长期实践逐渐发现，既有民法规则难以吻合裁判竞争纠纷的需求，并逐渐形成了不正当竞争自身的标准。反不正当竞争法发展至今，并未抛弃民法中未类型化利益保护的目的和出发点。也即，在判断是否构成不正当竞争时，首先必须找出是否存在值得法律保护的利益。由于《反不正当竞争法》条文较为粗线条，未能规定类似于作为侵权责任认定前提“存在法律明确规定的权利”的“应当受法律保护的利益”这个不正当竞争判断的前提，因而实践中常常忽视了在判断是否构成不正当竞争时，应当首先梳理是否存在“应当受法律保护的利益”这个前提。

可喜的是，近年来不同法院针对不正当竞争纠纷所作出的几个判断，已经充分阐述了这个重要前提。在“二维火”不正当竞争纠纷案件[2]的判决中，杭州市中级人民法院就认定：

购买和使用二维火收银机的商铺经营者对其应收款，即交易流水仍独立地享有排他权益，仍然有权自行选择通过何种方式收款。迪火公司不因其提供了一种收银机，或一款收银应用就享有了垄断用户支付方式、要求用户交易流水必须经其之手的权利。即使迪火公司与其用户之间存在相应协议，基于"二维火收银"应用的功能也可知该协议允许用户自行添加收银方式。因此，不能因迪火公司相比于三快公司介入竞争之前，其所收取的交易流水提成金额在三快公司提供可安装于二维火收银机的"美团收款"应用之后有所减少，即认定迪火公司可受反不正当竞争法保护的法益受到损害。

在一起“搜索候选”功能不正当竞争纠纷案件中，[3]上海知识产权法院终审判决也对是否存在应受法律保护的利益作出了认定：

（原审原告）在本案中所主张保护的并非法定权利，被控行为亦非反不正当竞争法所类型化的不正当竞争行为，当启动一般条款判断被控行为的正当性时，需要考察（原审原告）利益受损的程度，尤其是要考虑被控行为是否已经实质性地影响了（原审原告）网站的正常运营，以防止对市场竞争的过度干预。由于输入法中加载了“搜索候选”功能，可能导致（原审原告）网站的流量或交易机会减少，但同时也采取了降低混淆程度的措施，（原审原告）由此所遭受的损失是有限的。并且，（原审被告）未采取强制用户跳转网站，或者误导、强迫用户关闭（原审原告）网站的措施，也未采取措施导致（原审原告）搜索功能不能正常运行，（原审原告）网站的正常运营并没有受到实质性的妨碍或破坏。因此，仅就（原审原告）遭受的损害程度而言，尚不足以达到需要通过反不正当竞争法进行救济的必要。

2．竞争者实施的行为是否不正当。

正当的竞争行为也必然造成其他竞争者的损害，只要被告实施的竞争行为具有正当性，就不构成不正当竞争。司法实践中，有不少裁判者习惯性地按照民事侵权判断的思路来判断竞争行为正当与否。这个思路大致是，在后进入市场的竞争者因实施竞争行为，导致在先进入市场的竞争者的利益损害，且损害与竞争行为存在（事实上）因果关系，因而认定在后进入市场的竞争者实施了不正当竞争行为。将这种认定是否实施民事侵权行为的逻辑，用于判断是否实施了不正当竞争行为，显然是不合适的。

尽管不正当竞争发端于民事侵权责任理论，但不正当竞争已具有不同于侵权责任的构成要件。在“应当受法律保护的利益”这个前提之下，就要梳理竞争者的行为是否不正当。在判断竞争行为正当与否时，如果涉讼行为属于《反不正当竞争法》规定的类型，只需要逐一核对各要素即可；如果不属于《反不正当竞争法》规定的类型化不正当竞争行为，就要认定是否存在对应的“商业惯例”；如果没有对应的商业惯例，则应综合考虑竞争行为是否整体增加了产品/服务供给、是否损害消费者利益（如消费者的决定自由）等因素，来认定竞争行为正当与否。

尽管《反不正当竞争法》立法宗旨条款（第一条）和原则条款（第二条）都规定要保护经营者和消费者的合法权益，但实践中仍存在一个误区：将在先进入市场者所占有/获取的利益，直接认定为“应当受法律保护的利益”。沿着这个逻辑推理下去，其结果便是在后进入市场者的竞争行为基本不具有正当性；这种逻辑显然会将提升消费者福利、增加整体社会福祉的竞争行为拒之门外。令人欣慰的是，近年来已有判决充分关注了消费者利益的保护，将消费者利益保护等因素纳入行为正当与否的重要考量点。

在“二维火”不正当竞争纠纷案件[4]的判决中，杭州市中级人民法院就认定：

反不正当竞争法通过对不正当竞争的规制，引导经营者遵循公认的商业道德进行正当竞争，以便营造一种良好的市场环境，使得真正能够迎合消费者需求的优质产品与服务可以脱颖而出，从而增加消费者的选择，增进消费者的福利。本案中，通过竞争，从近期来看，在迪火公司与三快公司提供的产品与服务之间，消费者(即商铺经营者)可以自由作出选择：既可以选择使用由迪火公司提供的全套收银机、扫码枪等设备和"二维火收银"应用软件，也可以选择使用由迪火公司提供的收银机设备，同时搭配由三快公司提供的扫码设备--小白盒硬件，和"美团收款"软件应用程序，满足个性化的经营需要。从长远来看，通过竞争，也敦促迪火公司和三快公司分别进一步优化自身提供的产品与服务，以更加贴合消费者的需求。可见，本案中三快公司与迪火公司之间的竞争使得消费者的选择更为丰富，消费者利益并未受到损害。

在前述“搜索候选”功能不正当竞争纠纷案件中，[5]上海知识产权法院终审判决在分析竞争行为正当性时，就充分关注了最终用户的利益：

首先，“搜索候选”功能不足以减损（原审原告）的竞争利益。在用户使用APP的环境下，点击输入法的搜索候选推荐词，并不会发生跳转出（原审原告）APP的情况，反映涉案“搜索候选”功能在APP环境下已经进行了避让，不会将与（原审原告）有固定黏性的APP端用户引导出（原审原告）的服务平台。通常情况下，网络用户如与（原审原告）的服务之间已经建立一定的黏性（如注册为会员等），在使用移动设备观看视频节目时，一般首选（原审原告）的APP，而在APP环境下，点击搜索候选词并不会发生跳转至搜索引擎的结果。即使用户在移动设备上登录（原审原告）网站并使用了搜狗输入法的“搜索候选”功能，其在发现网页跳转的情况下，仍可以选择返回原网站页面观看，或选择跳转页面相关搜索结果中的（原审原告）视频源进行观看，不存在误导、欺骗、强迫用户关闭（原审原告）提供的视频播放服务。因此并不能推断“搜索候选”功能必然弱化（原审原告）与其用户的黏性或减损其竞争利益。原审原告与被告均属于互联网企业，在互联网环境下，技术的形态和竞争的模式都有别于传统行业，为了保障互联网新技术和竞争模式的发展空间，司法应当秉持谦抑的态度。考虑到（原审原告）网站主要的市场在于提供网络视频点播服务，（原审被告）搜狗输入法的主要市场在于提供将各种符号输入电脑和移动设备的服务，因此，退一步来说，如果用户在（原审原告）网站输入相关视频名称后，使用“搜索候选”功能，最终选择搜狗搜索结果中的其他视频来源观看，考虑到此类用户与（原审原告）黏性关系不强，此种行为尚未严重到需要司法干预的程度。

其次,“搜索候选”功能的使用过程未排除消费者的选择权利。一方面，消费者在选择点击搜索候选推荐词后，跳转页面显示的搜索结果包含多个视频播放源，消费者可以自由选择通过何种播放源观看相关视频，也可以选择返回（原审原告）网站；另一方面，消费者每次使用“搜索候选”功能时均有自主选择权，不会受到前次使用的影响。也就是说，在前一次选择使用“搜索候选”功能后，并不会导致后续搜狗输入法每次启动、使用后会自动强制设置为将搜索候选推荐词作为输入结果的唯一展现或优先展现，也不会屏蔽输入候选词，或在点击输入候选词时亦发生跳转出原网页的效果。即，涉案“搜索候选”功能不存在对消费者意愿的劫持。

在整体欠缺考量不正当竞争的认定前提和构成要件等具体要素的当下，以上两则案例具有典范价值。希望各位同仁能够一起关注、研究不正当竞争的判断标准，共同推动不正当竞争认定标准的逐渐统一。