最高法院：固定转售价格和限制转售最低价格协议一般本身就属于垄断协议

【裁判要旨】

在当前的市场体制环境和反垄断执法处于初期阶段的情况下，如果要求反垄断执法机构在实践中对纵向垄断协议都进行全面调查和复杂的经济分析，以确定其对竞争秩序的影响，将极大增加执法成本，降低执法效率，不能满足当前我国反垄断执法工作的需要。从《反垄断法》第十四条规定来看，除了“其他垄断协议”需要由国务院反垄断执法机构认定以外，固定向第三人转售商品的价格及限定向第三人转售商品的最低价格这两种协议，一般情况下本身就属于垄断协议，符合《反垄断法》第十三条所规定的排除、限制竞争的标准。反垄断执法机构经过调查证实经营者存在上述两种情况，即可认定为垄断协议，无需对该协议是否符合“排除、限制竞争”这一构成要件承担举证责任。当然，这种认定是可以由经营者通过提交证据进行抗辩予以推翻的。 

【裁判文书编号与时间】

《中华人民共和国最高人民法院行政裁定书》

（2018）最高法行申4675号

2018年12月18日作出 

【相关当事人】

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：海南裕泰科技饲料有展公司。住所地:海南省海口市港澳大道6-1号

法定代表人崔建军，董事长

委托代理人孙标、许明金，海南外经律师事务所律师

被申请人(一审被告、二审上诉入)：海南省物价局。住所地:海南省海口市美兰区国兴大道9号省政府8楼物价局

法定代表入吴明月，局长

委托代理人黄伟、朱凡，北京市天元律师事务所律师

【基本案情】

再审申请人海南裕秦科技饲料有限公司(以下简称裕奉公司)因诉海南省物价局行政处罚一案，不服海南省高级人民法院于2017年12月11日作出的(2017)琼行终1180号行政判决，向本院申请再审。

海口市中级人民法院一审查明，2014年至2015年期间，裕泰公司与经销商签订的《饲料产品销售合同》第七条约定：“让利标准见合同附件，乙方应为甲方(裕泰公司)保密让利标准，且销售价服从甲方的指导价，否则，甲方有权减少其让利”。2015年8月25日，海南省物价局对裕泰公司展开反垄断调查。2017年2月28日，海南省物价局作出琼价监案处(2017)5号行政处罚决定(以下简称5号处罚决定)，认定:裕泰公司虽与经销商签订的销售合同规定经销商的销售价格服从当事人的指导价，但事实上经销商并未实施所达成的垄断协议，鉴于当事人在调查过程中积极配合调查，主动整改等情节，对裕泰公司作出:1.责令当事人立即停止违法行为;2.处20万元罚款的处理。2017年3月20日，裕泰公司提起行政诉讼，请求撤销5号处罚决定。

海口市中级人民法院(2017)琼01行初681号行政判决认为，对于《反垄断法》第十四条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为依据，而需要结合该法第十三条第二款所规定的内容，进一步综合考虑相关价格协议是否具有排除、限制竞争效果。本案中，裕泰公司与经销商签订《饲料产品销售合同》第七条有关“销售价服从甲方(裕泰公司)的指导价，否则，甲方有权减少其让利”的约定，是否属于《反垄断法》第十四条第一项规定的“固定向第三人转售商品的价格”的情形，需要综合考虑裕泰公司的经营规模、裕泰公司与经销商签订合同项下的鱼饲料在相关市场所占份额、鱼饲料在市场上的竞争水平，该约定对产品供给数量和价格的影响程度、该约定对市场行情的影响等因素。现有证据表明，裕泰公司的经营规模、市场所占份额等上述因素不具有排除、限制竟争效果，不构成垄断协议。因此，海南省物价局依据《反垄断法》第十四条第一项、第四十六条、第四十九条规定对裕泰公司作出5号处罚决定，属于适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决撤销海南省物价局作出的5号处罚决定。海南省物价局不服一审判决，提起上诉。

海南省高级人民法院(2017)琼行终1180号行政判决认为，海南省物价局作出5号处罚决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。一审判决适用法律错误，海南省物价局的上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决撤销一审判决，驳回裕泰公司的诉讼请求。

【最高法院审查认为】

根据ー、二审查明的事实，海南省物价局对裕泰公司从反垄断调查至作出处罚决定的整个过程，符合《反垄断法》《反价格垄断行政执法程序规定》等相关法律、法规的规定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。二审撤销一审判决，驳回裕泰公司的诉讼请求，本院予以支持，裕泰公司对海南省物价局作出行政处罚的程序并无异议，其再审申请理由主要是海南省物价局作出5号处罚决定是否具有法律依据和事实根据，即裕泰公司的行为是否违反《反垄断法》第十四条的规定。因此本案争议的焦点问题为裕泰公司与经销商签订的合同是否构成纵向垄断协议。

《反垄断法》第四条规定，国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竟争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。党的十九大报告提出，要加快完善社会主义市场经济体制，实现产权有效激励、要素自由流动、价格反应灵活、竟争公平有序、企业优胜劣次;要清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法，防止市场垄断。2016年6月国务院印发《关于在市场体系建设中建立公平竟争制度的意见》，强调要建立和实施公平竟争审查制度，加快建设统一开放、竞争有序的市场体系，破除地方保护、区城封锁、行业壁垒、企业垄断。总体而言，当前我国的市场经济体制仍然面临着较大的体制完善和发展转型等改革任务，统一市场建设是当前一段时期内反垄断工作的首要任务。反垄断执法机构必须围绕经济体制改革的要求和需要，结合我国当前经济发展阶段和反垄断抗法处于初期的实际情况，依法开展对涉嫌垄断行为的调查认定及处罚，维护完争秩序。

根据《反垄断法》第十三条第二款的规定，垄断协议是指指除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。《反垄断法》第十三条第一款与第十四条分别对横向垄断协议及纵向垄断协议作出规定，同时在第十五条规定了可以不认定为垄断协议的例外情形。反坐断执法机构在执法活动中对是否构成垄断协议必须结合《反垒断法》的立法目的，围绕上述条文进行综合考量与判断。在反垄断执法过程中，对经营者之间的协议、决议或者其他协同行为，是否构成《反垄断法》所禁止的垄断协议，应当以该协议是否排除、限制竞争为标准。有些经营者之间的协议、决议或者协同一致的行为，一旦形成，必然会产生排除或者限制竞争的后果，对这类协议应采取本身违法原则，即只要经营者的协议、决议或者协同一致的行为被证实存在，就构成垄断协议。实践中较为一致的看法是，横向垄断协议中的固定价格、限制产量、划分市场等行为均属于本质不合理的限制行为，具有有害竞争效果且缺乏可补偿价值，反垄断机构在查清存在相关行为的情况下，就可以直接作出违法推定。除了适用本身违法原则的协议外，对其他协议是否会排除、限制竟争则应当进行具体分析，在综合考虑协议所涉及的市场具体情况、协议实施前后的市场变化情况、协议的性质和后果等因素后，对是否构成垄断协议进行判断。

纵向垄断协议是指在生产或者销售过程中处于不同阶段的经营者之间(如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间等)达成的协议。《反垄断法》第十四条规定的固定转售价格及限制最低转售价格，就是较为典型的纵向垄断协议，往往具有限制竞争和促进竞争的双面效应。如前所述，在当前我国市场条件不够完善及市场本身纠偏能力较弱的情况下，纵向垄断协议的限制竞争效果更需要受到重视和规制，对此类协议的规制和处罚是当前反垄断执法工作的重点。在当前的市场体制环境和反垄断执法处于初期阶段的情况下，如果要求反垄断执法机构在实践中对纵向垄断协议都进行全面调查和复杂的经济分析，以确定其对竞争秩序的影响，将极大增加执法成本，降低执法效率，不能满足当前我国反垄断执法工作的需要。根据《反断法》第十四条第一款的规定:“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议:(-)固定向第三人转售商品的价格;(二)限定向第三人转售商品的最低价格;(三)国务院反垄新执法机构认定的其他垄断协议。”从该条规定来看，除了“其他垄断协议”需要由国务院反垄断执法机构认定以外，固定向第三人转售商品的价格及限定向第三人转售商品的最低价格这两种协议，一般情况下本身就属于垄断协议，符合《反垄断法》第十三条所规定的排除、限制竟争的标准。反垄断执法机构经过调查证实经营者存在上述两种情况，即可认定为垄断协议，无须对该协议是否符合“排除、限制竞争”这一构成要件承担举证责任。当然，这种认定是可以由经营者通过提交证据进行抗辩予以推翻的。参照《反垄断法》第十五条中经营者对豁免情形举证责任倒置的规定，即使反垄断执法机构通过调查确认存在纵向垄断协议的事实，经营者还可以提交证据证明其签订的协议不符合“排除、限制竞争”，或者属于《反垄断法》第十五条规定的豁免情形，以此主张对其不适用《反垄断法》第十四条的规定。反垄断执法机构应当对经营者提交的证据进行分析判断，确认其抗辩理由是否成立。

本案中，根据海南省物价局的调査，在2014至2015年期间，海南省10家鱼料生产企业中，包括裕泰公司在内的8家企业均存在签订经销商必须按厂方规定价格销售的合同，且8家企业两年间的销售量及销售额占海南省鱼饲料市场99％以上份额。裕泰公司与经销商签订的《饲料产品销售合同》第七条约定“让利标准见合同附件，乙方应为甲方(裕泰公司)保密让利标准，且销售价服从甲方的指导价，否则，甲方有权减少其让利”，系裕泰公司与经销商固定向第三人转售商品的价格。海南省物价局查明的上述事实，裕泰公司并无异议。海南省物价局最终认定，上述8家企业与经销商签订的经销合同属于达成但尚未实施的垄断协议。在裕泰公司并未提交充分证据证明其所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益的情形下，海南省物价局认定裕泰公司与经销商签订的《饲料产品销售合同》第七条违反《反垄断法》第十四条第一项“固定向第三人转售商品的价格”，构成垄断协议，符合事实和法律规定。海南省物价局依据《反垄断法》第四十六条的规定对裕泰公司作出5号处罚决定，证据确凿，处罚得当。一审认为“现有证据表明，裕泰公司的经营规模、市场所占份额等上述因素不具有排除、限制竞争效果，不构成垄断协议”，但并未对裕泰公司的经营规模、市场所占份额等因素何以不具有“排除、限制竟争效果”进行具体分析和论证，缺乏事实根据。故一审判决撤销海南省物价局作出的5号处罚决定，认定事实不清，应予撤销。二审判决撤销一审判决，处理结果正确，应予维持。

二审认为《反垄断法》第十四条规定的限制固定转售价格的垄断协议无须以“排除、限制竞争”为构成要件，缺乏法律依据，本院予以纠正。首先，《反垄断法》的立法目的的确包括“预防”和“制止”垄断行为，但不论是“预防”抑或“制止”的对象均系“垄断行为”，是否构成垄断行为仍需以该法规定的行为构成要件为依据。其次，《反垄断法》第十三条第二款明确规定:“本法所称垄断协议，是指排除限制竟争的协议、决定或者其他协同行为。”该条关于垄断协议的定义当然同样适用于第十四条对纵向垄断协议的规定。最后，根据《反垄断法》第四十六条的规定，反垄断执法机构可以对达成并实施垄断协议以及达成但未实施垄断协议的经营者进行处罚，但不论哪种处罚，前提仍然是建立在已达成“垄断协议”的前提下。虽然达成但未实施垄断协议的行为不会构成“排除、限制竞争”的效果，但如果该协议一旦实施则必然构成“排除、限制竞争”的效果，也就是未实施的协议仍然具有“排除、限制竟争”的可能性。因此，不应将“排除、限制竟争”的构成要件，等同于“排除、限制竞争的效果”，更不应等同于“造成实际损失”。

裕泰公司以上海市高级人民法院作出的63号民事判决主张《反垄断法》第十四条所称垄断协议成立须具有排除、限制竞争效果。本院认为，《反垄断法》第五十条规定，经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。反垄断民事诉讼中原告诉讼请求得到支持的前提，也就是经营者承担民事责任的前提，是经营者实施反垄断行为给原告造成损失。而给原告造成损失是垄断行为排除、限制竟争效果的直接体现。该垄断协议不仅要达成而且要实施并产生损失，此时的垄断协议当然具有排除、限制竟争的效果。因此，在反垄断民事诉讼中，法院审查垄断协议是否具有排除、限制竟争效果，并在此基础上进而判定是否支持原告的诉讼请求，并无不当。如前所述，在行政诉讼中对反垄断机构执法中认定纵向垄断协议行为合法性的判断标准，与民事诉讼中对纵向垄断协议的审查标准，存在明显的差别。裕泰公司的该项主张缺乏法律根据，本院不予支持。

裕泰公司还主张其与经销商之间存在竞争关系，依法不能构成“固定转售商品价格的纵向垄断协议”；无论是从市场占有量、企业规模等看，该公司均无能力限制、排除与经销商之间的竟争。根据《反垄断法》第十四条第一项的规定，经营者和经销商是否存在竟争关系，不影响对两者之间是否达成“固定转售商品价格”协议的认定。裕泰公司虽然主张其市场占有量、企业规模等因素无法构成“限制、排除竟争”，但并未提交证据证明其主张。裕泰公司的该项主张缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。裕泰公司主张二审同意法学教授当庭发表针对本案争议焦点的法律观点以及让被申请人出示数材、学说、案例和国外的法律条文等所谓证据，不符合行政诉讼法的程序规定。本院认为，二审对法学教授发表的意见及海南省物价局提交的证据均未采纳，不存在违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十八条、五十二条规定的情形，裕泰公司的该项主张亦不成立，本院不子支持。

应当指出的是，根据2018年的《国务院机构改革方案》，新成立的国家市场监督管理总局承担反垄断统一执法职责，原有的反垄断执法机构进行合并，有利于执法标准的统一和执法行为的协调。反垄断执法机构应当结合当前的执法实际，在总结积累执法经验的基础上，及时出台有关纵向价格垄断执法指南，进一步明确执法标准，给予经营者明确预期，促使经营者自觉遵守《反垄断法》，主动规范经营行为，维护市场竟争秩序。

综上，裕秦公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第三、四、五项规定的情形。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法)的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：

驳回海南裕泰科技饲料有限公司的再审申请。