现行《反垄断法》第五章对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得实施的行政性垄断作了具体规定。[1]
（一）规制视野比较狭隘的问题表现形式
仔细梳理一下当前规定不难发现，立法在行政性垄断的行为规范上采取了两种不同的表述体例，即列举式和概括式；前者针对行政主体以具体行政行为的方式实施的行政性垄断，后者针对行政主体以抽象行政行为的方式实施的行政性垄断。
根据以往的经验来看，因采取列举式通常难以穷尽潜在的所有情形而往往可能出现不同程度的遗漏。客观而言，就行政主体以具体行政行为的方式实施的行政性垄断所进行的规制立法在此应当也是无法出其左右的。事实上，除了前面五条法律规定的情形以外，我国社会实践中确实还有很多以具体行政行为的方式实施的其他行政性垄断。例如，地方政府违规对部分经营者进行税收优惠。“由于税收减免权目前被垄断在中央，地方为吸引投资、刺激经济发展，往往变相进行减税”[2]当地方政府对特定的企业进行税收减免尤其是采取的力度又是因人而异时，这就会在很大程度上直接影响到经营者之间的市场公平竞争。税负是所有企业都会面临的经营成本，任何非普惠性的税收减免都会使得部分经营者因此在提供的产品或者服务的价格上获得一些额外的竞争优势。正是因为如此，国务院在2014年专门发布了《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》，明确要求：坚持税收法定原则，除依据专门税收法律法规和《中华人民共和国民族区域自治法》规定的税政管理权限外，各地区一律不得自行制定税收优惠政策；未经国务院批准，各部门起草其他法律、法规、规章、发展规划和区域政策都不得规定具体税收优惠政策。再如，地方政府违规对合法的进口商品采取歧视性措施。除了针对外地商品以外，目前仍然有些地方政府有时会对合法的进口商品采用与本地同类商品不同的技术要求、检验标准或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施。虽然现行《反垄断法》第三十三条存在一个兜底条款，但是它在适用上应当仅限于外地商品。因为只有在一个国家的主权范围内，不同地区的商品才天然的具有可以自由流通的特性；而主权的属性及其所需的防控客观决定了不同国家的商品不可能先天性的具有能够自由流通的资质，这必须依赖双边或者多边的国际贸易协定方可在某种程度上才能实现。毫无疑问，当某个地方政府对合法的进口商品采取歧视性措施时，这必然会直接影响到进口商品的制造商和销售商在相关市场上的公平竞争。
对于前面所言的行政主体以具体行政行为的方式实施的其他行政性垄断的法律规制，很多人在通常情况下应当都会将目光转向现行《反垄断法》第八条的规定，即行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。虽然根据全国人大常委会法制工作委员会经济法室所作的说明，这条法律在性质上貌似一般条款。“本法借鉴国外的立法经验，根据我国国情，在本条对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争作了原则规定，并在第五章针对实践中比较常见的行政性限制竞争行为作了相应规定。”[3]而且，若仅从实用主义角度出发，我们目前在客观上也是可以生硬的将其作为一般条款进行使用。但是如果以系统论的视角来看，这应当无法支持它扮演着一般条款的角色来起到兜底的作用。显而易见，现行《反垄断法》所规制的垄断行为有四大类，即垄断协议、滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除限制竞争效果的经营者集中与滥用行政权力排除、限制竞争。而它的第三条只是规定，本法规定的垄断行为包括：（一）经营者达成垄断协议；（二）经营者滥用市场支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。因此，第八条的性质或者地位按照正常的逻辑理解和整体化的系统解释应当与第三条相同或者相仿。而除了非原则性禁止的经营者集中以外，无论是垄断协议还是滥用市场支配地位的行为规范在具体规定上都存在一个典型的兜底条款，即国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议或者国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。因此，第三条应当不再可能是一般条款或者再被当作一般条款。所以，第八条至少在理论上应当也是如此。否则，这除了将会导致法律解释出现矛盾以外，它还将会导致立法体系出现混乱。[4]因为无论是具体的行政性垄断的规制条款还是抽象的行政性垄断的规制条款在实际上都不同程度的存在兜底条款，而兜底条款和一般条款的同质性使得它们在法理上不宜发生交集性共存。
（二）规制视野比较狭隘的问题解决路径
立法应当首先直接在阐明这部法律所规定的垄断行为包括的类型条款中将行政性垄断作为法定情形之一进行具体列明。从应然的角度来讲，第八条在性质或者地位上与第三条一样，都是指明垄断行为的类型条款。若用应然的理解来表达第八条应当所要表达的意思，即除了第三条所规定的垄断行为类型以外，这部法律所规定的垄断行为类型还包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争。要论第三条所规定的垄断行为与第八条所规定的行政性垄断之间关系：就形式而言，它们客观存在不同程度的差异，前者针对的行为主体是经营者，指向的影响力量是私权力，后者针对的行为主体是行政主体，指向的影响力量是公权力；就实质而言，它们并无根本性的差异，都会严重影响市场公平竞争。[5]在先前行政性垄断是否应当纳入反垄断法的规制范围还存在巨大分歧的情况下，立法依据形式的差异在技术处理上采用分开规定的做法是完全可以理解的。但是不可否认的是，这不仅容易导致人们对行政性垄断的单列条款产生各种误解或者争议问题，而且客观导致现行《反垄断法》在垄断行为的类型规定上存在一定的逻辑问题。在目前行政性垄断是否应当纳入反垄断法的规制范围已无多大争议的情况下，立法对此的最佳做法应当就是根据实质的相同将行政性垄断和第三条所规定的经济性垄断在同一个法律条款中进行集中阐述。这除了可以有效的消除前面所言存在的问题以外，它还能够及时为完善行政性垄断的规制行为提供必要的框架基础。
以此为基础，立法应当在行为规范的具体章节中对行政性垄断设立一个兜底性质的规制条款。一方面，为了最大程度的实现法律规范的指引性，这客观决定了对行政性垄断行为规范的表述应当进行合理的列举；另一方面，为了重点突出打击对象的目的性，这客观决定了对行政性垄断行为规范的表述需要进行合理的列举。除非能够通过列举的方式穷尽所有潜在的目标行为，否则对此就必然要使用到一个条款来进行兜底以避免出现不同程度的遗漏。根据以往的经验来看，这通常有两种技术路径可以进行选择，即在总则部分设立一般条款或者在分则部分设立兜底条款。虽然从局部角度来看，我们可以采取在总则部分对行政性垄断设立一般条款的做法；但是从整体角度来看，此举应当不是较为理想的做法。稍微考察一下现行《反垄断法》可以看出，除了滥用市场支配地位的立法在总则部分额外作了一个原则性的禁止规定以外，除了非原则性禁止的经营者集中以外的其他经济性垄断都是在分则部分采用了兜底条款。究其原因，核心在于这种安排更为科学。首先，集中进行规定便于人们更为直观的理解法律所规制的行为及其范围；其次，集中进行规定能够在最大程度上避免相关条款之间因位置的不同而可能出现的各种冲突；再者，集中进行规定更为符合立法后面对行为认定所必须进行适度指引的展开逻辑。需要特别指出的是，在已经存在兜底条款的情况下，像滥用市场支配地位的立法还在总则部分作了第六条的规定是非常值得商榷的。除了导致出现无谓的条款以外，这还在很大程度上导致了立法体系出现局部的混乱。
就在行为规范的具体章节中对行政性垄断设立一个兜底性质的规制条款在模式上的选择而言，这不宜完全采用除了非原则性禁止的经营者集中以外的其他经济性垄断目前在此所采取的做法。从现行《反垄断法》第十三条第一款、第十四条、第十七条第一款的规定来看，对于无论是横向垄断协议还是纵向垄断协议或者滥用市场支配地位的兜底条款，立法都是采用了以非程序前置性质的方式将其授权给国务院反垄断执法机构来进行处理。虽然这种做法对于经济性垄断是完全可行的，但是它对于行政性垄断可能就存在很多问题。显而易见，尽管现行《反垄断法》将行政性垄断纳入了规制范围，然而立法并没有将对此的执法权完全交给反垄断执法机构。根据现行《反垄断法》第五十一条的规定，反垄断执法机构对此只有提出处理的建议权，而具体负责查处的却是由法律所规定的上级机关。“我国《反不正当竞争法》实施近二十年的执法实践也在一定程度上表明，‘上级机关’对其‘下级机关’滥用行政权力排除、限制竞争的违法行为进行监督检查的成功案例较为少见，这样的法律责任条款较难有效地遏制行政垄断行为。”[6]既然如此，那么现行《反垄断法》为何在此重蹈覆辙呢？
对此，作为当年这部立法的核心推动者原国务院法制办主任曹康泰先生作了深刻的说明。“从行政体制上看，对于包括地方各级政府及其相关部门在内的行政机关和公共组织的行为，由同样作为行政机关的反垄断执法机构去处理，是不顺的，不符合行政权力运行的基本轨道，很可能将反垄断执法机构置于和各级地方政府及其有关部门对立的地位，引发行政架构内部的矛盾。”[7]若对行政性垄断的兜底条款同样采取经济性垄断的立法模式，则上述顾虑在这种情形下可能被激化成为现实问题。极限的授权必然会在很大程度上弱化评定标准的法定性，这本身就很容易使得反垄断执法机构对行政性垄断所开展的执法工作在权威性上得不到相对人的有效认同，而其中又必将会牵扯到公私利益基本决定了这非常容易导致其他行政主体对此产生不同程度的抵触情绪。
较为稳妥的做法就是应当作出如下安排：删除现行《反垄断法》第八条、第三十三条的兜底条款与第三十七条，尽量列明所禁止的以具体行政行为的方式实施的行政性垄断，另外采用一个单独的条款对行政主体以其他方式实施行政性垄断作出兜底性禁止。此举有着诸多的合理之处，这突出表现在以下三个方面：第一，它可以在最大程度上降低被调查对象对反垄断执法机构的抵触情绪。法律对主体行为的直接要求应当能够有效的弱化当事人可能产生的例如认为反垄断执法机构的举动是专门对人的或者是主要对人的某种偏见，从而将可能发生的潜在对抗控制在可以理解的常规博弈范围之内。第二，它可以在最大程度上降低反垄断执法机构对被调查对象的畏难情绪。除了非常容易导致其他行政主体对此产生不同程度的抵触情绪以外，极限的授权还比较容易导致反垄断执法机构因在拥有很大的自由裁量空间下存在较多的选择余地而想方设法尽量不去得罪人；而相对进一步的具体化规定使得职责更为法定化在客观上大幅挤压了对此的选择余地，促使反垄断执法机构在心态上不断变得健康化。第三，它可以完全兼容对行政性垄断的各种执法权限配置模式。极限的授权必然要求现行《反垄断法》改变对行政性垄断的执法权限配置模式，而我们所建议的做法无论是立法对此继续采取当前的做法还是将执法权限统一交给反垄断执法机构都是可以无条件适用的。
[1]为了方便行文，以下简称行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织为行政主体。
[2]熊伟：《法治视野下清理规范税收优惠政策研究》，《中国法学》2014年第6期。
[3]全国人大常委会法制工作委员会经济法室编：《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第38页。
[4]事实上，现行《反垄断法》在其他内容上已经存在这个问题，它突出表现在有关滥用市场支配地位规定的第三条、第六条和第十七条之间的逻辑关系。
[5]参见王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年版，第287页。
[6]孟雁北：《我国反垄断法规制行政垄断行为的成效及面临的挑战》，《中国物价》2013年第10期。
[7]曹康泰：《中华人民共和国反垄断法解读——理念、制度、机制、措施》，中国法制出版社2007年版，第226页。
