简略摘要

反垄断法实施七年来，中国反垄断执法机构的执法工作已取得重大进展。然而，回顾过去的诸多反垄断调查和审查，对于中国反垄断行政执法程序的质疑频出，看上去这是因为对于公众——尤其是中国之外的人士来说，中国国家中央机关的强势有些令人望而生畏。本文中，笔者将详细阐述有关中国反垄断行政执法的相关程序和规定。值得注意的是，反垄断行政执法是中国行政执法的一部分，这意味着中国反垄断行政执法程序应当遵从目前中国的行政法律体系。因此，中国反垄断行政执法程序不可能与在西方国家和地区普遍适用的执法程序完全一致。虽说如此，目前的程序制度并非完美，尚有完善空间。据此本文从程序公正的角度，对在中国目前的法律体系之下优化中国反垄断行政执法程序提出了建议。

摘要

近年来，中国发生了多起备受瞩目的反垄断调查，这让世界的目光聚焦到中国反垄断法的行政执法上。其中，于2013年11月启动、2015年2月结束的高通案中，国家发展和改革委员会（“发改委”）所开出的巨额罚单更是刷新了全球无线技术专利领域反垄断处罚的记录。如今，反垄断法实施已满七年，中国反垄断执法机构的执法工作已取得重大进展，发改委和国家工商行政管理总局（“工商总局”）均开展了大量针对垄断协议和滥用市场支配地位的执法行动。然而，回顾过去的诸多反垄断调查和审查，对于中国反垄断行政执法程序的质疑频出，看上去这是因为对于公众——尤其是中国之外的人士来说，中国国家中央机关的强势有些令人望而生畏。有人认为在中国，诸如处罚决定等一些重要文件，并非完全公开发布，这导致国际社会质疑中国行政执法程序缺乏透明度。此外，另一点对于中国行政执法的质疑在于，这些执法程序是否同欧美所采用的最佳正当程序保持一致。

本文中，笔者将详细阐述有关中国反垄断行政执法的相关程序和规定。值得注意的是，反垄断行政执法是中国行政执法的一部分，这意味着中国反垄断行政执法程序应当遵从目前中国的行政法律体系。因此，中国反垄断行政执法程序不可能与在西方国家和地区普遍适用的执法程序完全一致。这可能就是国际社会误解中国反垄断行政执法的原因。另外，本文还将说明，所有调查和审查程序都是严格依照中国法律进行的。因此，在目前的中国法律体系下，执法中的涉案公司将很难对执法决定进行挑战。

虽然中国反垄断行政执法遵循了中国法律法规，但目前的程序制度并非完美，尚有完善空间。据此，本文从程序公正的角度，对在中国目前的法律体系之下优化中国反垄断行政执法程序提出了建议。譬如：（1）建立一个统一的反垄断执法机构，而非像目前这样将权力分散于三个机构；（2）在未来的执法活动中提高执法透明度；（3）执法机构应当意识到经济学分析的重要性；（4）更多地听取被调查公司的申辩；（5）建立更加标准化的突袭检查程序规则也将有助于中国反垄断执法的程序公正。

概述

中国反垄断执法机构正向更广泛的领域进行探索，并将调查重点从传统领域扩大到前沿领域，如标准必要专利（Standard Essential Patent）滥用。在过去的几年中，中国反垄断执法机构加强了对所收到举报的调查工作，这似乎增加了跨国公司的行为被调查并认定违反中国反垄断法的风险。

虽然中国反垄断执法机构有时会遭到国际社会指责，声称其以保护国内公司为目的而针对外国公司，但是2015年中国反垄断执法机构在对跨国公司进行调查时并未因此而手软。值得一提的是，国家领导人曾在国际论坛中发表讲话，明确指出中国反垄断执法机构对外国公司并没有针对性。例如，中国国家主席习近平在2015博鳌亚洲论坛上，否认近期中国对一部分跨国公司的反垄断处罚是保护主义抬头。中国国家总理李克强在2014年9月的夏季达沃斯论坛上指出，近期反垄断调查并非针对特定公司或行业。

中国力度渐强的反垄断执法活动以及媒体报道的高度曝光，使得国际社会越来越多地把目光投向中国反垄断调查，而程序公正俨然已成为了关注的焦点。尽管存在质疑和指责，但可以说中国执法机构是严格依照目前中国的法律法规行使执法权的。不过这并不意味着中国执法机构满足于此，因为反垄断执法程序并不完美，尚需采取多项措施对中国反垄断执法程序进行完善。

对中国反垄断行政执法的指责和争议

相较于具有一百多年反垄断法发展史的西方国家，中国反垄断法尚处于发展初期。可以理解，中国反垄断执法不可能完美无瑕，并且实际上，自反垄断法正式实施起，中国反垄断执法机构即备受质疑。总的来说，发改委在行使反垄断调查职责时较为积极，工商总局则相对低调，而商务部在开展执法活动时较为审慎。

过去几年里，中国反垄断执法机构已大大加快了行政执法的步伐，伴随而来的是大量质疑和不同观点的提出，尤其是关于程序问题。而2013年11月至2015年2月对高通的调查更使得公众质疑进入白热化。

根据美中贸易全国委员会（US-China Business Council）的报告，外国公司有充分理由担忧中国反垄断调查及决定，这些担忧包括公平待遇和非歧视问题、缺少必要的程序和监管透明度的问题、并购审查期限过长的问题、竞争执法中非竞争性因素的作用问题、救济措施和罚款的认定问题以及垄断协议宽泛定义的问题等。[1]

从对外国公司遭遇不公平待遇的担心到对中国执法者高压策略实施的忧虑，国外怨声连连。

除美中贸易全国委员会外，中国欧盟商会（European Union Chamber of Commerce in China）也表达了担忧：“近期案件的问题在于案件透明度太低，因此产生了许多对于中国反垄断执法意图的猜测。”[2]

另外，不似美国和欧盟动辄上百页的反垄断案件裁决，中国往往仅就其调查结果公布一份简短的文件。这也是导致中国欧盟商会对低透明度提出质疑的原因之一。[3]

显然，从上文中提及的质疑来看，反垄断执法程序缺乏透明度的问题和程序性事项最受公众关注，而另一个主要关注点则在于是否存在歧视和保护主义。换一个角度来看，国际社会逐渐意识到中国正发展成为世界最重要的反垄断执法地区之一，因此希望中国执法机构能够提高透明度、优化执法程序、引入最佳正当程序，并保障调查中涉及到的公司有更多陈述意见的权利。实际上，这些关注都反映了中国在国际经济和反垄断行政执法领域中越发重要的地位，同时提高了程序公正的重要性。

中国法律框架下的反垄断行政执法

1.行政执法

在中国，反垄断行政执法是各类行政执法当中的一种，这意味着反垄断行政执法不仅需要遵守反垄断法，还应当遵守相关行政法律法规。

现在中国行政法律体系下有《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》等。目前，《行政程序法》尚处于起草之中[4]，相信这部专门针对行政程序的法律能够为中国的最佳正当程序提供基础。

鉴于中国反垄断执法机构在行使权力时不仅需要遵守反垄断法，还需遵守前面提到的其他法律，因此，与这些行政法律保持一致是反垄断执法机构在制定规章制度时需要遵循的一项基本原则，即便这可能导致与其他国家和地区的规定有所差异。这意味着中国反垄断行政执法活动不可能与包括美国和欧盟在内的其他国家和地区完全一致。

2.三部门执法体系

众所周知，中国反垄断行政执法权由三个不同的政府部门行使，即商务部、发改委和工商总局。商务部反垄断局主要负责审查并购交易及其他形式的经营者集中。审查结果可能是无条件批准交易、附条件批准交易或禁止交易。发改委价格监督检查与反垄断局负责查处与价格相关的垄断行为，包括与价格相关的垄断协议以及滥用市场支配地位。工商总局反垄断与反不正当竞争执法局负责调查与价格无关的垄断行为，同样包括垄断协议和滥用市场支配地位。

在三部门行政执法体系之下，发改委和工商总局可能存在潜在冲突，因为这两个部门都对限制性协议和滥用市场支配地位的行为具有执法权，[5]而一般来说，很难完全区分与价格相关的行为和与价格无关的行为。

同时，一些学者和反垄断从业人员还认为，三个平行反垄断执法机构的模式不仅缺乏效率，还可能造成冲突和矛盾，导致权力分散、配合欠佳甚至出现决定不一致的情况。

虽然三部门执法体系确有一定优点，例如在执法中形成竞争、促进执法、提高执法机构执法的质量，但是执法权分散产生的问题更为严重，如执法结果不一致的问题以及潜在的重复执法问题。对于那些对中国行政结构并无深入了解的外国公司来说，他们可能对于该等执法权设置非常困惑。

3.行政执法程序法律框架

对于高通案的质疑之一在于，中国反垄断执法机构并未在决定作出后第一时间将完整的处罚决定公之于众。这使得公众怀疑中国反垄断行政执法在一定程度上忽略了最佳正当程序中重要的透明度原则。

然而，实际上发改委的该等做法是遵循了反垄断法和其他相关法律法规的，并非偏离了正当程序。

根据《反垄断法》第41条和第44条的规定：

第四十一条 反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的商业秘密负有保密义务。

第四十四条 反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。

发改委选择不将高通案的决定完整公布，是因为其对调查中知悉的高通的商业秘密负有保密义务。并且，《反垄断法》第44条中规定（反垄断执法机构）“可以”（向社会公布），这表明公布决定并非发改委的义务。

虽然上述做法已经引起了公众对于发改委的质疑，但是在目前的法律体系下，发改委的做法并无可厚非。

事实上，中国法律法规已经建立了良好的反垄断执法程序，足以保证被调查企业陈述意见的权利和执法中的程序公正。

除了行政法律中规定的一般规则，发改委和工商总局还针对其执法活动制定了具体规则。例如，发改委颁布的《价格行政处罚案件审理审查规则》（2014年生效），在发改委调查案件并作出处理决定方面有着多项规定，其中有关《行政处罚事先告知书》的规定值得注意：

第十一条 案件审理的处理意见包括：

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，提出给予行政处罚的意见，并提请价格主管部门负责人或者经授权的价格监督检查机构负责人签发《行政处罚事先告知书》；

……

第十二条 价格主管部门向当事人发出《行政处罚事先告知书》后，当事人在陈述、申辩或者听证中提出的事实、理由或者证据成立的，应当采纳当事人的意见；必要时，可以再次进行审理，重新提出处理意见。

中国法下的行政执法程序

前面已经提到，针对高通、汽车行业以及奶粉生产商的调查引起了公众对于执法透明度低和欠缺最佳正当程序的担忧。然而事实上，发改委在行使权力和作出决定时是严格依照反垄断法和其他相关法律法规所规定的程序的。

作为曾参与多起反垄断调查的资深反垄断律师，笔者认为中国反垄断执法机构的执法是严格遵循目前中国法律法规所规定的程序的。因此，不能说中国执法机构没有按照中国法律规定的程序进行调查，只能说中国执法机构的执法并非依据西方国家和地区的最佳调查程序。

以发改委为例，反垄断法和其他相关法律法规所规定的反垄断行政执法调查程序如下：

1.核实举报

当执法机构收到举报时应当开展相应调查。举报需采用书面形式并提供相关事实和证据，而执法机构应当依照《反垄断法》第38条的规定核实举报。核实举报后，执法机构将决定是否需进行进一步调查。

任何单位和个人均有权进行举报。例如可通过向电子邮箱发送相关材料的形式向发改委进行举报。但是根据《行政处罚法》[6]的规定，违法行为在两年内未被发现的，不再给予行政处罚。因此，如果举报时间不在违法行为发生两年内的，执法机构可能将不开展调查。

另外，执法机构并非对所有举报都开展调查，而是选择举报较多且对公众影响较大的案件开展调查。

2.调查措施

核实举报后，执法机构将把调查范围缩小至某个行业，甚至某个公司。为查明事实，反垄断法规定执法机构可采取下列五项措施[7]：

（1）进入被调查的经营者的营业场所或者其他有关场所进行检查。这项措施也被称为突袭检查。进行突袭检查时，执法机构有权不经事先通知，对涉嫌违法经营者的经营场所进行检查；也可以在事先通知后进入涉嫌违法经营者的经营场所。执法机构可以自由选择具体采取何种方式。

（2）询问被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人，要求其说明有关情况。采取此项措施也有两种方式，第一种是在突袭检查时在涉嫌违法经营者的经营场所对被询问人员进行询问，第二种是请被询问人员到执法机构接受询问。

（3）查阅、复制被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人的有关单证、协议、会计账簿、业务函电、电子数据等文件、资料。采取此项调查措施同样有两种方式，其一是在涉嫌违法经营者的经营场所对相关材料进行查阅、复制，其二是对涉嫌违法经营者向执法机构提供的相关材料进行查阅、复制。

（4）查封、扣押相关证据。执法机构在采取此项措施时有义务保证证据的安全和保密。[8]

（5）查询经营者的银行账户。该项措施有助于执法机构了解涉嫌违法经营者的现金流，进而发现其垄断行为。

另外，采取上述五项调查措施，应当获得反垄断执法机构主要负责人书面批准。[9]

3.执法人员和笔录

在以前述五种方式开展调查时，应当遵守以下两项规定，保证程序公正[10]：

（1）执法人员人数

反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为时，执法人员不得少于二人，并应当出示执法证件。

（2）笔录

执法人员进行询问和调查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字。

4.保密

反垄断执法机构及其工作人员对执法过程中知悉的以及前述第二部分阐述的商业秘密负有保密义务。

5.陈述意见权

被调查的经营者、利害关系人有权陈述意见。[11]反垄断执法机构应当对被调查的经营者、利害关系人提出的事实、理由和证据进行核实。

陈述意见的权利非常重要，因其关系到责任主体和合理处罚的确定。整个调查过程中都应当保证该项权利。

6.核实和公布

反垄断执法机构对涉嫌垄断行为调查核实并充分听取相关陈述意见后，认为构成垄断行为的，应当依法作出处理决定，并可以向社会公布。[12]此处，执法机构依法可以选择是否公布其决定。

如前述第二部分所述，公布决定并非反垄断执法机构的义务。

7.中止调查和终止调查

调查开始后，如发生特定情形，调查可能中止或终止：

如果被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内（采取具体措施）消除涉嫌垄断行为后果的，反垄断执法机构可以决定中止调查。[13]为使执法机构中止调查，被调查的经营者应当行使其陈述意见的权利，与执法机构充分交换意见。被调查的经营者一旦做出承诺，则该承诺将在反垄断执法机构中止调查的决定中载明。

经营者履行承诺的，反垄断执法机构可以决定终止调查。但是有下列三种情形之一的，反垄断执法机构应当恢复调查[14]：经营者未履行承诺的；作出中止调查决定所依据的事实发生重大变化的；中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。

8.司法救济

如果经营者被认定实施了滥用市场支配地位或垄断协议，其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。[15]

未来的完善措施

中国反垄断行政执法尚不成熟，且发展中面临多重挑战。为建立更为有效、透明且公平的行政执法制度，有必要借鉴欧盟以及美国的经验，并根据目前的调查程序作出必要调整。但是，该等调整需要通过修订目前对反垄断行政执法程序作出规定的法律法规来实现。如前文所述，除《反垄断法》外，相关法律法规还包括《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》和正在起草的《行政程序法》等。

事实上，发改委和工商总局已经表现出对提高执法工作程序公正的意愿。例如其已陆续颁布多项规定（见下表）。

然而，新程序规则的实施并非一定带来程序公正。从资深反垄断律师的角度来看，以下的重要举措将有助于实现中国反垄断行政执法的程序公正。

1.建立统一的反垄断执法机构

如前文所述，目前反垄断执法的三部门执法体系不仅会使企业产生困惑，还是导致决策不一致的最主要原因。因此，有必要建立一个统一的执法机构，全权负责中国反垄断行政执法的方方面面。

2.提高执法透明度

联合国亚洲及太平洋经济社会委员会（United Nations Economic and Social Commission for Asia and the Pacific）对透明度进行了完整、具体的定义：首先，决定的作出和执法活动应当依据规章制度；第二，受决定和执法活动影响的主体应当可以自由使用、直接获取相关信息；第三，通过便捷合理的方式和媒体向公众披露充分的信息。[16]相应地，在反垄断领域，执法程序透明应当做到（1）行政执法人员作出决定时必须依据可为公众获得的反垄断法律法规；（2）执法活动必须遵循程序规则；（3）被调查的经营者或权益可能受执法影响的第三人可自由使用、直接获取相关执法信息；以及（4）通过便捷合理的方式和媒体向公众披露充分的信息。此处对执法透明的定义既包括决定作出和执法程序的公开，也包括信息的获取和发布。[17]

3.更多地听取被调查公司陈述的意见

《反垄断法》和其他相关法规规定，被调查企业有义务配合执法机构，并且，执法机构在作出决定和处罚时，将考虑被调查企业的配合态度。

例如，根据《反垄断法》：

第四十二条 被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位或者个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝、阻碍反垄断执法机构的调查。

实践中，申辩可能被看作是不配合态度的体现，降低获得减轻处罚的可能性，而这是被调查企业所不希望的，因此被调查企业往往无法轻易实现其陈述意见的权利。

执法机构调查过程中，尤其是作出处罚时应当尊重企业陈述意见的权利。因此，有必要明确界定行使陈述意见权的行为和拒绝配合执法机构的行为，以使得被调查企业有更多机会陈述意见。

4.多角度审视被调查公司的证据，包括运用经济学分析

中国反垄断执法机构通常在调查中被认为处于强势地位，被调查公司难以受到平等对待，其提供的证据也往往不受重视。因此建议，如果反垄断执法机构能够以更加开放的态度对待被调查公司提供的证据，特别是能够更加注重经济学分析，那么将有助于完善中国反垄断执法。

为了更好地适用《反垄断法》，维护市场秩序，保持充分竞争，有必要在作出决定时运用经济学分析方法评估经济因素。中国目前的反垄断法律规则也鼓励运用经济学分析方法，例如，《国务院反垄断委员会工作规则》第13条即对运用经济学方法处理反垄断问题提供了法律依据：

第十三条 反垄断委员会将聘请法律、经济等方面的专家组成专家咨询组，对委员会需要研究的重大问题提供科学咨询。专家咨询组的成员由委员会成员机构推荐。委员会应当制定选派专家咨询组成员的具体方法。

在世界范围内，欧盟和美国竞争政策中的现代经济学分析方法在反垄断执法和反垄断程序方面均至关重要。在与其他国家和地区紧密合作并保持相同基调时，运用经济学分析是非常有用的。换句话说，基于经济学因素，而非其他政策因素解决问题更能够避免不同司法辖区之间的冲突。而且，在反垄断行政执法国际化的大趋势之下，对跨国公司进行反垄断调查时运用经济学方法尤显重要。

5.建立更加标准化的“突袭检查”程序

2014年，工商总局和发改委突袭检查了梅赛德斯-奔驰和微软中国办公室，这两个公司均涉嫌实施了垄断行为。此次未经事先通知的突袭检查对许多在中国经营业务的跨国公司产生了震动。鉴于中国反垄断执法活动正处于上升趋势，反垄断执法中的突袭检查还会不断增加。

虽然《反垄断法》和其他相关规定已经为反垄断执法机构进入被调查经营者的营业场所或者其他有关场所进行现场检查提供了法律依据，但《反垄断法》还缺少对于被调查经营者的正式保护规定，调查过程中被调查公司陈述意见的权利仍十分有限。

由于缺乏对法律特权概念的承认，目前发改委和工商总局并没有就突袭检查中可收集证据的范围和类型制定足够的标准——对于与员工的访谈也没有限制。

尽管如此，在中国经营的公司仍应制定严格的应对政策以保证配合调查，同时尽可能地保护其在中国法下的权利。

结语

鉴于中国正成为世界上最重要的反垄断司法管辖区之一，国际社会正逐步提高对中国反垄断行政执法的关注。同时，公众，尤其来自于西方国家的人士，也提出了他们对于中国反垄断行政执法的担忧，例如他们怀疑中国忽视了执法透明度以及最佳正当程序。

然而，以资深中国律师的角度来看，中国反垄断调查是严格按照中国法律进行的。值得注意的是，中国反垄断行政执法是中国行政执法的一部分。这意味着中国反垄断行政执法程序应当遵从目前中国行政法律体系。因此，中国反垄断行政执法程序不可能与在西方国家和地区普遍适用的执法程序完全一致。这可能就是国际社会误解中国反垄断行政执法的原因。

此外，考虑到中国反垄断法实施时间尚短，中国反垄断执法机构尚未累积足够的经验以应对各种反垄断问题，中国反垄断行政执法存在不足是可以理解的。我们现在已经意识到建立完善的反垄断执法程序的重要性，相信执法机构已在着手进行改善。本文提出了一系列建议措施，例如建立统一的反垄断执法机构、提高执法透明度、给予被调查公司更多举证和陈述意见的机会、建立更加标准化的突袭检查程序等。从资深反垄断律师的角度来看，这些措施将有助于提高中国反垄断行政执法的程序公正。

[1] 中国竞争政策和执法，参见：https://www.uschina.org/sites/default/files/AML%202014%20Report%20FINAL_0.pdf。

[2] 参见：http://uk.reuters.com/article/2014/09/09/uk-china-antitrust-eu-idUKKBN0H40SB20140909。

[3] 参见：http://uk.reuters.com/article/2014/09/09/uk-china-antitrust-eu-idUKKBN0H40SB20140909。

[4] http://www.acla.org.cn/html/industry/20150309/20116.html。

[5] 中国反垄断法的实施：从制度设计的角度，参见：http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1783037。

[6] 参见：《行政处罚法》第29条。

[7] 参见：《反垄断法》第39条。

[8] 参见：《反垄断法》第41条。

[9] 参见：《反垄断法》第39条。

[10] 参见：《反垄断法》第40条。

[11] 参见：《反垄断法》第43条。

[12] 参见：《反垄断法》第44条。

[13] 参见：《反垄断法》第45条。

[14] 参见：《反垄断法》第45条。

[15] 参见：《反垄断法》第53条。

[16] 参见：联合国亚洲及太平洋经济社会委员会，《什么是善政？》，http://www.unescap.org/pdd/prs/ProjectActivities/Ongoing/gg/governance.asp

[17] 参见：F. Weiss，《欧盟和世贸组织实践中的善政元素——透明度：概述和对比》，（2006-2007）《福特汉姆国家法杂志》第30期。